Решение № 10318 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15028/2018 г.

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Севлиево е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, страните не спорят относно заложените изисквания и текста на методиката за оценка. Оспорва се квалификацията на нарушенията като такива по чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 33, ал. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП, както и елементите от състава на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности... (обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г.).

Ръководителят на управляващия орган е констатирал две нарушения, съответно: а) две ограничителни изисквания относно критериите за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и б) незаконосъобразна методика за комплексна оценка, в нарушение на чл. 33, ал. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Относно изискването спрямо експерта "контрол по качеството".

Страните не спорят, че в обявлението (л. 153 гръб) към раздел ІІІ, Правна, икономическа и финансова и техническа информация, подраз ІІІ. 1. 3. са поставени изисквания към екипа за изпълнение СМР (брой, вид експерти и изискуемо образование). Според ръководителя на управляващия орган ограничителното условие е по отношение "специалист за контрол на качеството/отговорник качество" и по-конкретно - изискваното "висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна". Според органа това изискване е прекомерно по отношение на функциите, които ще изпълнява лицето. Чрез представения списък с препратки към редица електронни страници, касаторът цели да установи правото на твърдението си относно липсата на завишени изисквания. Възражението е неоснователно:

Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на чл. 2, ал 2 ЗОП и съответно същото има характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за специално посочено образование на тези лица.

Без да изписва повторно позоваването на специалните нормативи, касационната инстанция приема становището на ръководителя на УО, споделено и от съда за липса на нормативно поставено изискване за образователна степен на горепосочените специалисти от екипа.

Възложителят неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет. Чл. 63 ЗОП посочва, кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Професионалната квалификация и опита обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от закона за упражняване на длъжността е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит.

В контекста на касационните възражения, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

Ирелевантни за правилното решаване на спора са възраженията на касатора досежно практиката на обучителни центрове, указания на комисията за воденето, поддържането и ползването на ЦПРС, неофициални становища на МРРБ. Ирелевантни за правилното решаване на спора са и изложените от касатора факти за квалификацията на лицата, вписани със съответната правоспособност. Нарушението е на формално ниво и касае документацията по поръчката. Съдът установява законосъобразността на обжалвания акт при приложение на закона, без да формира извод за законосъобразност въз основа на становища, указания или разбирания за правилното прилагане на закона, изказани от трети лица, при условие, че същите становища/указания нямат обвързваща доказателствена сила, характер на стабилни административни актове или сила на присъдено нещо на влезли в сила съдебни решения.

Относно изискванията спрямо експертите от проектантския екип да бъдат магистри в съответните професионални квалификации с пълна проектантска правоспособност:

Страните не порят, че в обявлението (л. 153 гръб) към раздел ІІІ, Правна, икономическа и финансова и техническа информация, подраз ІІІ. 1. 3. са поставени изисквания към проектантския екип (брой, вид експерти и изскуемо образование). Към всичките 6 бр. експерти с различни специалности, е предявено изискване за "висше образование-магистърска степен", което според ръководителя на управляващия орган е ограничително условие, нарушаващо чл. 2, ал. 2 ЗОП. Възложителят поставя условие съответният член на проектантския екип (архитект, строителен инженер и др.) да има "висше образование, магистърска степен в съответната област" или еквивалент, както и валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност или еквивалент.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, базиран на анализ на разпоредбите на чл. 162, ал. 1 ЗУТ вр. с чл. 7, ал. 1 и ал. 2 ЗКАИИП, съгласно които законът допуска и лица с "бакалавърска" степен да придобият ППП, а следователно и да отговорят на изискванията на конкретната обществена поръчка. От начина на формулиране на изискванията в действителност е видно, че водещо за възложителя е притежаването на пълна проектантска правоспособност, а такава може да бъде придобита и от лица с по-ниска образователно-квалификационна степен от изискваната "магистър".

Касационната инстанция споделя извода на административния съд, че дали на практика в страната има регистрирани лица с ППП, които да притежават по-ниска образователно квалификационна степен от изискуемата, е ирелевантен факт. Възложителят е длъжен да се съобразява и спазва нормите, уреждащи процедурите по обществени поръчки, респ. да не залага в обявлението условия, ограничаващи конкуренцията. Изводът за ограничаващ конкуренцията критерий касационната инстанция прави като препраща към мотивите относно нарушението по първия пункт, без да изписва същите отново.

Относно незаконосъобразни показатели в методиката за оценка на оферти и неясни указания за присъждане на оценките, както и оценяване на техническите предложения според пълнотата и начина на представяне на информацията (протокол № 3 на помощната комисия) – нарушения на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, вр. с чл. 70, ал. 4, вр. с ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП.

Ръководителят на управляващия орган отнася твърдяната незаконосъобразност към един от компонентите в методиката за оценяване, а именно – показател К2 В "Техническо предложение". В Методиката за оценяване (л. 190 от преписката) възложителят е посочил, че е избран критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта". Един от показателите в този комплексен критерий (К2 В -"техническо предложение") е озаглавен "Стратегия, условия, методи, похвати, организацията на работата и ефективност на взаимодействие между отделните екипи на участника при изпълнение на поръчката". При оценяването по този показател се взема предвид "предложената от участника цялостна организация за изпълнение на проекта". Въведена е тристепенна скала на оценяване този показател и е посочено при какви условия се присъждат съответно – 15, 10 и 5 точки.

15, т. се дават когато "Предложена е ясна организация на работа за проектиране и управление на проекта, гарантираща ефективно взаимодействие между отделните екипи на Участника при изпълнението. Предложеният линеен график за изпълнение доказва възможност за извършване на дейностите в максимално кратък срок с наличните технически и човешки ресурси при спазване на технологичните изисквания."

10, т. се дават когато "В предложената концепция и организация за изпълнение на поръчката са констатирани слабости и/или пропуски, които ще понижат качеството на изпълнение на поръчката, но няма до доведат до риск от неизпълнение на дейности или неспазване на заложените срокове за изпълнение. Предложената организация не гарантира в пълна степен ефективно взаимодействие между отделните екипи на участника при изпълнение и/или в предложения график има несъществени несъответствия."

5 т. се дават когато "В предложената концепция и организация за изпълнение са констатирани съществени слабости и/или пропуски, които могат да доведат до риск от неизпълнение на поръчката съобразно изискванията на възложителя, в това число: В предложената организация на работа и управление на обекта се наблюдават съществени пропуски и/или предложеният линеен график за изпълнение има съществени пропуски и/или несъответствия."

Ръководителят на управляващия орган приема (вж. л. 124 от преписката), че така оформената тристепенна скала се базира на субективни преценки/изрази; участниците не могат да придобият представа в кои случаи тяхното предложение ще бъде квалифицирано като "ясно" и "ефективно" и кое би се квалифицирало като "слабост/пропуск" или като "несъществено". Органът счита, че указанията за оценка в методиката насочват към даване на преимущества на база пълнота на офертите и начина на излагане на описанието за изпълнение на поръчката, което противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на изводите на органа и относно това нарушение: В действителност, при словесното формулиране на начина на оценяване по показател К2 В, респ. присъждане на съответен брой точки, възложителят е допуснал използване на термини и изрази, които не са в достатъчна степен определяеми, предполагат субективизъм при прилагането и внасят неяснота, както за участниците в процедурата, така и за помощната комисия. Правилен е изводът на АС гр. Русе в насока, че използването на термини и изрази като "ясна" организация на работа, "несъществена" или "съществена" слабост/пропуск, "несъществени несъответствия", "не гарантира в пълна степен ефективно взаимодействие.... " без допълнителни разяснения не дава представа на отделния кандидат как ще се оцени неговото техническо предложение, тъй като той не познава предложенията на останалите, за да подготви своето така, че то да превъзхожда останалите и да му донесе присъждане на максимален брой точки. С формулировката на начина на оценяване по показател К2 В възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, тъй като не се дава възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения във всяка оферта. Точно обратното, с използване на цитираните по-горе думи и изрази се разкрива възможност за субективна преценка от помощната комисия, което води до липса на предвидимост в нейната работа.

ЗОП и ППЗОП забраняват оценка на пълнотата на изложението и начина на представяне на информацията в документите. В конкретната хипотеза се дава преимущество именно на база пълнота на офертите и начина на описание на поръчката от участниците.

Горното обосновава правилност на обжалваното съдебно решение в частта относно извода за законосъобразност на оспорения акт досежно констатираните нарушения на ЗОП.

По възражението на касатора за липса на нередност:

Правилен е изводът на АС гр. Русе, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /към настоящия момент т. 10/, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведените ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразната методика за оценка имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че двете установени нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от двете нарушения по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид правилността на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

На ответника не се дължат направените за касационната инстанция разноски предвид непредставяне на доказателства за реализирането им до края на устните състезания по делото.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд