Решение № 3622 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11743/2019 г.

Решение № 3622 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11743/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 срещу Решение № 1612 от 18.07.2019 г., на Административен съд - Благоевград по административно дело № 460/2019 г., с което е отменено негово Решение №РД-02-36-543/22.04.2019 г., с което на Община Петрич, за нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор с "Реалити Терм" ЕООД. Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда, че при процедурата за пряко договаряне е било невъзможно да се осигури конкуренция на възможно най-широка основа. Нито в ЗОП, нито в ППЗОП няма предвидена процедура по пряко договаряне само с едно лице. Чл. 182, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица. Същото е предвидено и в чл. 64, ал. 1 и ал. 3 ППЗОП. Следователно специалната уредба не допуска да се провеждат преговори само с едно лице. Изводът на първоинстанционния съд, че дори да е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 и ал. 2 ППЗОП, то същото не обосновава нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), противоречи на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). В решението не са обсъдени по същество и част от аргументите на касатора, изложени в хода на първоинстанционното производство. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. Претендират се разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат М. Данаилова – Софийска адвокатска колегия. Ответникът – Община Петрич, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правилно първоинстанционният съд е приел, че не са налице предпоставките за установяване на нередност, тъй като управляващият орган не е взел предвид факта, че прякото договаряне е предхождано от процедура, която дава широка публичност на избора на изпълнител по проведената обществена поръчка, а именно – процедура по публично състезание. Управляващият орган не е отчел и друго важно обстоятелство - това, че община Петрич е подписала през месец май 2017 г. договор за безвъзмездна финансова помощ, съгласно който в продължение на 24 месеца общината е длъжна да приключи напълно всички поети ангажименти по така подписания договор. Гимназия "Пейо Яворов", за която е проведено прякото договаряне, не е единственият обект - предмет на този договор, има още 2 училища и една детска градина, но гимназията е с бюджет, който изпълва половината на договора за безвъзмездна финансова помощ (БФП). Община Петрич е подписала договор с изпълнителя след проведеното пряко договаряне месец май 2018 г. и срокът за изпълнение по така подписания договор е 300 календарни дни, т. е. общината разполага с 5 месеца, в които да отчете проекта си технически и в одитен смисъл, и да приключи напълно задълженията си по договора за безвъзмездна финансова помощ. В противен случай следва да възстанови сумата, която е получена като безвъзмездна финансова помощ, изцяло. Направено е възражение за прекомерност на платените от касатора разноски за адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от пълномощник Р. Филипова. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че между Община Петрич и Управляващия орган (УО) по Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), е сключен Договор № РД-02-37-131/03.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %), в максимален размер до 5 642 961. 43 лева, по проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020. С Решение № 65/08.09.2017 г. на кмета на Община Петрич, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект: "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. Петрич", осъществяван по ОПРР 2. по 4 обособени позиции. В срока за подаване на оферти по обособена позиция 4: "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по КК и КР на гр. Петрич: Гимназия "Пейо Яворов" - гр. Петрич" - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство", не са постъпили оферти в деловодството на общинската администрация. С Решение № 2 от 26.01.2018 г., възложителят е прекратил процедурата по посочената обособена позиция, на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП. С Решение № 5 от 08.03.2018 г., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне. В цитираното решение, част V. 1 "Мотиви за избор на процедура", възложителят е изложил относимите факти и обстоятелства във връзка с избора на процедура. Възложителят е поканил за участие в процедура на пряко договаряне по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 64 и чл. 65, ал. 2 ППЗОП, само едно лице - "Реалити Терм" ЕООД. С "Реалити Терм" ЕООД е сключен Договор BG16 RFOP001-1. 035-0002-C01-S-03, № 78 от 28.05.2018 г., на стойност 2 251 605. 00 лева без ДДС, с предмет на договора: "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. Петрич". По отношение на така проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне е подаден сигнал за нередност с peг. № 654, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България. С уведомително писмо, изх. № 99-00-6-1219 от 09.11.2018 г., ръководителят на УО е съобщил на Община Петрич, че по повод регистриран сигнал за нередност № 654, УО е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка: пряко договаряне по ЗОП, с идентификатор 00212-2018-0002, с предмет: "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. Петрич", осъществяван по ОПРР 2. - "Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по ККР на гр. Петрич: Гимназия "Пейо Яворов" - гр. Петрич" - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 – Дворно пространство", като е предоставил възможност на бенефициера, в двуседмичен срок от получаване на писмото, да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Бенефициерът е подал възражение, изх. № 04-14-89 от 23.11.2018 г., в което оспорва установените нередности. С оспорваното Решение №РД-02-36-543/22.04.2019 г., за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, е установена нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и на бенефициера Община Петрич е определена финансова корекция, в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения Договор №BG16 RFОР001-1. 035-0002-С01-S-03/28.05.2018 г. с "Реалити Терм" ЕООД, на стойност 2 251 605, 00 лева без ДДС. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но при допуснати нарушения на материалния закон. Съдът е счел, че не са налице твърдените от УО нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. Според съда, доколкото УО изрично е записал в решението си, че вида на процедурата по възлагане на обществената поръчка чрез пряко договаряне е избрана законосъобразно, в хипотезата на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП, както и че решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП под № 00212/2018-0002, както и в Профила на купувача, е осигурена публичност на процедурата. След анализ на разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП, чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 64 ППЗОП, първоинстанционният съд е приел, че възложителят е свободен в преценката си да определи лице/лица, до които да изпрати покана за участие в процедура на пряко договаряне. Самото регламентиране със закона на възможността възложителят да изпрати покана до определено лице/лица и основанията за прилагане на този ред за определяне на изпълнител на обществената поръчка, следва да се разглежда като нормативно установено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция на най-широка основа. Според съда, формулировката на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП обуславя извод, че поканата може да бъде изпратена до едно единствено лице, като доколкото именно законът допуска такава възможност не може да се приеме, че са нарушени принципите за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че констатираната нередност не може да бъде квалифицирана по т. 9 от Наредбата, тъй като при процедурата по пряко договаряне не са налице критерии на подбор, респ. критерии за възлагане, тъй като характерът на процедурата не съдържа такива елементи. По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта и го е отменил. Решението е неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Правилни са изводите на решаващия съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Община Петрич е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Изложеното от първоинстанционния съд, че в обжалвания административен акт е прието, че "вида на процедурата по възлагане на обществената поръчка чрез пряко договаряне е избрана законосъобразно", от една страна, не отговаря на посоченото в акта, че "формално са налице условията от хипотезата на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП", а от друга, е неотносимо към предмета на правния спор. Проверката, която ръководителят на Управляващия орган извършва, е за спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, за която е оправомощен от разпоредбата на член 125, параграф 1 и 4 на Регламент № 1303/2013. Тази проверка не променя нито условията, при които е извършена обществената поръчка, нито резултата от нея. Тя трябва само да установи дали средствата, предоставени от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са изразходвани в съответствие с условията, при които са предоставени – при спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Една от предвидените в ЗОП процедури за възлагане на обществени поръчки, е процедурата по пряко договаряне – чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП. В съответствие с чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. Съгласно чл. 64, ал. 1 ППЗОП, в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Избраната процедура по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП предполага състезателност на повече от една оферта – аргумент от чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП вр. чл. 65, ал. 1, т. 1 ППЗОП и чл. 182, ал. 1, т. 4 ЗОП, в чиито хипотези е допустимо пряко договаряне с един поканен участник. Доколкото в случая не са налице условията от хипотезите на чл. 182, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, използването на процедурата на пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП задължава възложителят да покани няколко кандидати, които отговарят на критериите за възлагане. Ако се приеме обратното, се обезмисля поставянето на критерий за възлагане за този вид процедура – задължителна част от съдържанието на решението за откриване на процедурата – чл. 64, ал. 2, т. 3 ППЗОП, тъй като независимо дали това ще бъде "най - ниска" цена или съотношение "цена/качество", при наличие само на един участник, за възложителя не би съществувала възможност да приложи този механизъм за възлагане. Настоящата хипотеза не попада сред изключенията, посочени в чл. 65, ал. 1 ППЗОП. Обстоятелството, че в чл. 18, ал. 7 ЗОП, е предвидена възможност при процедурите по договаряне по ал. 1, т. 8-10 и т. 13, възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, не обосновава възможност в хипотезата на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят да проведе пряко договаряне с определено лице, както неправилно е приел първоинстанционният съд, тъй като, както беше посочено по-горе, в някои хипотези на пряко договаряне (напр. по чл. 182, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП) е възможно договаряне с конкретно лице, но настоящата хипотеза не попада сред посочените изключения. Доколкото процедурата по чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП е проведена с един участник, до когото възложителят е отправил покана и е сключил договор за строителство, правилно административният орган е установил нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1 ППЗОП. Нарушени са основни принципи на ЗОП за публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. От доказателствата по делото е безспорно, че размерът на вредата в конкретния случай не може да бъде определения по диференциалния метод, т. е. не може да бъде определен размерът на реалната вреда. С оглед на това и в съответствие с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, правилно административният орган е определил размер на финансовата корекция по пропорционалния метод. Нарушението на националния закон в посочения смисъл съставлява "нередност" по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (ДВ, бр. 27/2017 г.) и е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Размерът на определената корекция е по минимума – 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор. Проектът е финансиран със 100 % безвъзмездна финансова помощ по ОПРР. Следователно, правилно и в съответствие с приложимия закон са определени размерът и основата на финансовата корекция. Безспорно, поръчката съдържа критерии за възлагане в съответствие с чл. 64, ал. 2, т. 3 ППЗОП – т. II. 2. 5 от Обявлението за възложена поръчка, публично достъпно на http: //www. aop. bg/ng/form. php?class=F03_2014&id=850810&mode=view. В приложената към решението за откриване на процедурата, Покана за участие в процедура на пряко договаряне по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 64 и чл. 65, ал. 2 ППЗОП, публично достъпна на https: //info-m. eu/petrichnew/?p=86, са посочени както критерии за подбор, така и критерии за възлагане. Следователно изводът на първоинстанционния съд, че в процедурата по пряко договаряне не са налице критерии на подбор, респ. критерии за възлагане, тъй като характерът на процедурата не съдържа такива елементи, не съответства нито на материалния закон, нито на фактите по делото. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и го е отменил, първоинстанционният е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 6008, 11 лв., от които 1350, 96 лева платена държавна такса и 4657, 15 лева платено адвокатско възнаграждение. Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като последното е определено в съответствие с минимума по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид изложеното, ответникът следва да бъде осъден да заплати, в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 6008, 11 лв., разноски по делото.