Решение № 4923 от 23.5.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ . Образувано е по касационна жалба от С. Николов, действащ като ЕТ С. Николов , гр. Брезово, чрез процесуален представител, срещу Решение 1211/15.06.2021г., постановено по адм. дело 610/2021г. по описа на Административен съд Пловдив. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че не е установено неизпълнение на договора, сключен с ДФЗ и на заложените в бизнес плана годишни приходи от дейността и работната заетост. Заявява, че липсват доказателства за наличието на изкуствено създадени условия в противоречие с целите за подпомагане чрез констатирани икономически, лични и други връзки между проектите на ЕТ С. Николов и ЕТ А. Илиев . Намира, че не е установена функционална несамостоятелност с цел осъществяване на предимство в нарушение на чл. 7, ал.2 от Наредба 30/11.08.2008г. и договора между страните. Сочи, че не е налице както изискуемият се съобразно Решението на СЕС по дело С- 432/12 обективен, така и субективен елемент за създаване на изкуствени условия с цел получаване на предимство. В подкрепа на тезите се развива подробни доводи в жалбата и претендира отмяна на първоинстанционното решение, отхвърляне на оспорването и присъждане на осъществените разноски. Ответникът по касационната жалба Изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие , чрез процесуален представител, с писмен отговор и в о.с.з. оспорва основателността й. Претендира присъждане на осъществените разноски и релевира възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнагражедение на насрещната страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като съобрази наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Пловдив е законосъобразността на Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 16/311/01356/3/01/04/01 от 11.02.2021г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който на ЕТ С. Николов е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в общ размер от 336 090,68лв., представляващи 100 % от предоставената финансова помощ по договор 16/311/01356 от 28.10.2014г., на основание чл. 46, ал.1, ал.2 и ал.3, т.1 от Наредба 30 от 11.08.2008г. и в съответствие с т.7 и т.1 от Приложение към раздел I Общи положения към Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал.6 и ал.7 от Закона за подпомагане на земеделските производители / ЗПЗП/ по Програмата за развитието на селските райони 2007-2013г. и на основание чл. 59, ал.1 и ал.2 АПК във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал.1 ЗПЗП. За да достигне до извод за неоснователност на оспорването първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: Между страните не е спорно, че по силата на сключения договор 16/311/01356/28.10.2014г. едноличният търговец е получил безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект 16/311/01356 от 31.05.2013 г. в размер на 336 090,68 лева. Съгласно одобрения от ДФ Земеделие бизнес план изплатената помощ е за изграждане на Къща за гости и заведение за хранене . След осъществена проверка на място от служители на ДФ Земеделие , с писмо от 30.10.2019 г. едноличният търговец е уведомен на основание чл.26, ал.1, във връзка с чл.34, ал.3 АПК за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. Уточнено е, че при провеката е констатирано: 1. неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план за три години; 2. неизпълнение относно предивидения в одобрения бизнес план брой работни места и 3. установен в съседство друг проект по мярка 311 на ЕТ А. Илиев при наличие на индикатори за изкуствено създадени условия по смисъла на чл.7, ал.2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. разделяне на едно инвестиционно намерение в две проектни предложения с цел заобикаляне на ограничението за максималния размер на общите допустими разходи за проект, фиксирано в чл.8, ал.2 от същата наредба. Възприемайки констатациите от проверката за извършени нарушения, подробно описани и в уведомлението от 30.10.2019 г., Изпълнителният директор на ДФ Земеделие е издал оспорения АУПДВ, като е определил размерите на подлежащите за възстановяване суми за всяко от трите нарушения. На основание чл.3, ал.1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ, при установени нарушения на чл.27, ал.6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., административният орган е определил окончателният размер на подлежащото за възстановяване публично държавно вземане в размер на 336 090,68 лева. В хода на съдебното производство е проведена ССчЕ, заключението по които е кредитирано от съда като обективно и компетентно дадено. Според вещото лице, констатациите на административния орган напълно съответстват на реализираните от търговеца приходи, както и на обективно разкритите работни места. При тази фактическа установеност първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на съществени нарушения на административно- производствените правила. Счел е, че обжалваният акт е и материалнозаконосъобразен, поради което е отхвърлил оспорването. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Несъобразен с приложимата разпоредба на чл. 27, ал.7 ЗПЗП е изводът на първоинстанционният съд, че оспореният АУПДВ е издаден при липса на съществено нарушение на административно производствените правила за нарушенията по т. 1 и т. 2 от същия. Действащата редакция на визираната разпоредба сочи, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. В случая, само основанието за дължимост по т.3 от АУПДВ е извън тези по ал.6 на чл. 27 ЗПЗП, поради което единствено за това нарушение публичното държавно вземане подлежи на установяване с издаването на АУПДВ. Основателно касаторът поддържа, че за нарушенията по т.1 и т.2 от акта административният орган е следвало да се приложи ЗУСЕСИФ. В тази връзка първоинстанционният съд не е съобразил, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. При предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по реда на Наредба 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г., решаващият състав е следвало да отчете, че показателите в бизнес плана в частта му за приходите и в частта му относно брой заети в производствената дейност лица се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията. Трайно е разбирането на ВАС, че тези показатели имат характер на индикатори, т.е. нещо, чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект и постигането на целите на програмата, още повече, че в самата Програма за развитие на селските райони 2007 г. - 2013 г. посочените показатели се приемат за индикатори във връзка с отчитане постигането на целите на мярка 312. Именно неизпълнението на посочените индикатори обосновава извода, че не са постигнати целите на мярката, посочени в чл. 2 от Наредба 29/2008 г., както и че са нарушени принципите на добро финансово управление и по-специално принципът на ефективност при разходване на бюджетните средства на Съюза, регламентиран в чл. 30 от Регламент 966/2012 относно финансовите правила, отм., съответно в чл. 33 от Регламент 2018/1046 /Финансов регламент/, както и принципът на устойчиво развитие по чл. 8 от Регламент 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент 1083/2006 на Съвета /Регламент 1303/2013/. Според определението в чл. 2, т. 36 от отменения Регламент 1083/2006 и в чл. 2, т. 36 сега действащия Регламент 1303/2013 всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, е нередност. Съгласно чл. 56, § 1 от Регламент 1306/2013 относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика, когато нередности или небрежност са открити при дейностите или програмите за развитие на селските райони, държавите членки извършват финансовите корекции, като изцяло или частично отменят съответното финансиране от Съюза. Според т. 42 от решение на СЕС от 8 май 2019 г. по дело С-580/17, когато инвестиционен проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 2007-2013 г., и възстановяването на неправомерно платените суми по този проект се извършва след приключването на посочения програмен период, тоест след 1 януари 2014 г., правното основание за възстановяването трябва да е член 56 от Регламент 1306/2013 като пряко приложим. Член 58, § 1 от Регламент 1306/2013 задължава държавите членки да приемат всички необходими законови, подзаконови и административни разпоредби и вземат всички необходими мерки с оглед осигуряването на ефективна защита на финансовите интереси на Съюза, вкл. да възстановят неправомерните плащания. Редът за администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1306/2013 и извършване на финансови корекции е регламентиран в раздел трети от глава пета ЗУСЕСИФ. /Чл. 69, ал. 1: Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент 1303/2013/. Изложеното обосновава извод, че правното основание за налагане на финансова корекция в случая е това на чл. 56, § 1 от Регламент 1306/2013, с оглед констатирана нередност по определението в чл. 2, т. 36 от същия, независимо от обстоятелството, че инвестиционният проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 2007-2013 г. по реда на наредба, приета през 2008 г. Приетата нова алинея 6 на чл. 27 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ изрично предвижда, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Нередностите от страна на бенефициентите по мерките и подмерките от програмата за развитие на селските райони 2007 г. - 2013 г. не са изключени от обхвата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Това е видно и от мотивите към проекта на закона за изменение и допълнение на ЗПЗП 954-01-36/31.05.2019 във връзка с приемането на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, според които: "От цитираните разпоредби /чл. 63, § 1 и § 2 от Регламент 1306/2013/, се налага изводът, че основанията за възстановяване на финансова помощ от страна на бенефициентите по ПРСР не се ограничават единствено до нарушенията, представляващи нередности, водещи до налагане на финансови корекции, а могат да включват и други задължения, произтичащи от секторното законодателство". Мотивите към законопроекта сочат, че във връзка с прякото приложение на регламент Регламент 1306/2013 с приемането на новите алинеи 6 и 7 на чл. 27 ЗПЗП законодателят е разграничил случаите, в които е констатирана нередност като основание за налагане на финансова корекция от тези, при които е констатирано неизпълнение на други задължения на бенефициентите, произтичащи от секторното законодателство. В първата хипотеза /тази на нарушение по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент 1303/2013/ той е регламентирал, че се налага финансова корекция с решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В останалите случаи дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с АУПДВ. Разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП е действаща към момента на откриването на административното производство по издаването на процесния АУПДВ /13.11.2019 г./ и с оглед незабавното действие на процесуалния закон по време при липсата на конкретна норма, която да изключва това принципно разрешение, тя е следвало да бъде съобразена от административния орган. Следва да се посочи, че гореизложеното не противоречи на преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ.Според § 4, ал. 3 /изм. ДВ, бр. 2/2018 г./ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в ДПЗП или в акт по неговото прилагане. Това друго е предвидено в § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗПЗП /ДВ, бр. 2/2018 г./, според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. В случая не само е изтекъл мониторинговият период, но и такава разпоредба липсва в ПЗР на ЗИД ЗПЗП /ДВ, бр. бр. 51/2019 г./. Не намира приложение и § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ. Това е така, защото новата процесуална норма на специалния закон /чл. 27, ал. 6 ЗПЗП/ дерогира тази на § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ. Освен това безпротиворечива е съдебната практика на Върховния административен съд, седмо отделение по тълкуването и прилагането на § 10, ал. 1 ПЗР ЗУСЕСИФ в смисъл, че програмният период 2007 г. - 2013 г. по принцип не е изключен от приложението на ЗУСЕСИФ, когато става въпрос за процедура по налагане на финансова корекция. По така изложените мотиви настоящият касационен състав намира, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в конкретната хипотеза на нередност по смисъла на т. 36 от Регламент 1303/2013 е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ с оглед разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Като не е съобразил това, Административен съд Пловдив е постановил неправилно в тази му част решение. Същият краен извод следва и спрямо материалната законосъобразност на акта в частта досежно наличието на основанията по чл. 4, §8 от Регламент 65/2011, чл. 46, ал.1 във вр. с чл. 7, ал.2 от Наредба 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. / Наредба 30/, както и нарушаване на правилата за предоставяне на помощ по de minimis съгласно Регламент 1998/2006г. В този аспект решаващият състав неправилно е интерпретирал разясненията на СЕС, дадени с решението по дело С- 434/12г., съгласно които за да се докаже наличие на злоупотреба от потенциален бенефициер на такава помощ, от една страна е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от които следва, че въпреки формалното спазване на предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази уредба, не е постигната, и от друга страна е необходим субективен елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено се създават условията, необходими за неговото получаване. Освен това, наличието на тези два елемента следва да се установи от националната юрисдикция, като доказването трябва да е съгласно правилата на националното право, стига да не накърнява действието на правото на Съюза. Именно в този контекст следва да се тълкуват понятията изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на плащане и облага в противоречие с целите по смисъла на чл.4 § 8 от Регламент 65/2011. Уместно е да се подчертае, че с цитираното по- горе решение по дело С - 432/2012 СЕС изрично уточнява, че член 4, параграф 8 от Регламент 65/2011 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска да бъде отказано плащане на основание на схема за подпомагане от ЕЗФРСР единствено поради това, че инвестиционен проект, който кандидатства за подпомагане по тази схема, е функционално несамостоятелен или че съществува правна свързаност между кандидатите за такова подпомагане, при това без да се вземат предвид другите обективни елементи по конкретния случай. От това в частност следва, че след като всички обективни елементи по делото не установяват, че основната цел при избора на условията, свързани с разглежданите инвестиционни проекти, е плащането на помощите въз основа на схемата за подпомагане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на посочената схема, то функционалната несамостоятелност на един проект не би могла да е единствено основание за отказ, респективно - възстановяване на плащането . В частност, необосновано първоинстанционният съд е приел, че географската връзка между проектите на касатора и ЕТ А. Илиев е индиция за изкуствено създадени условия по см. на чл. 7, ал. 2 от Наредба 30/2008г. Решаващият състав не е съобразил, че в тежест на административния орган е да установи наличие на икономически и лични връзки между лицата, участващи в сходните проекти, а такива доказателства не са представени. Не е установена свързаност между търговците, нито пък факти, които да свидетелстват за наличието на умишлена координация, която води до заобикаляне на целите, които трябва да се постигнат по мярката - чрез създаване на изкуствени условия от страна на едноличния търговец. Само по себе си придобиването на право на собственост от родителите на единия ЕТ не води до извод за икономически връзки между предприятията на търговците посредством родителите на физическите лица. Фактът на придобиване на недвижими имоти в съседство не води до пряк извод за умишлена координация между едноличните търговци. В АУПДВ не са посочени обективни факти, от които да произтича икономическа, лична или правна връзка между отделните бенефициенти, вкл. не е установена обща инфраструктура, финансирана от ПРСР за двата имота. Ето защо, неправилно първоинстанционният съд е приел, че е налице умишлена координация за разделяне на един общ инвестиционен проект на два отделни по-малки, за всеки от които е заявен индивидуален размер на финансова помощ, в противоречие с максималните размери на финансовата помощ. Този негов извод не е съобразен с тълкуванието в Решение на Съда на Европейския съюз от 12.09.2013г., по дело С -434/12, изискващо подробно изследване на субективния и обективния елемент, за да се приеме, че кандидатът е създал изкуствено необходимите условия за получаване на плащане въз основа на мярка за подпомагане от ПРСР 2007- 2013г. Като е приел, че и в тази му част оспореният АУПДВ е законосъобразен, АС- Пловдив е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него, постановено друго, по съществото на изяснения от фактическа страна спор, с което обжалваният АУПДВ бъде отменен. /така и Решение 12164/29.11.2021г. по адм. дело 3198/2021г. по описа на ВАС, VIII отделение/. При този изход на спора и направеното искане, в полза на касатора следва да се присъдят осъществените в първоинстанционното и касационното производство разноски, възлизащи на сумата от общо 9 190 лв. Неоснователно е възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от касатора, тъй като размерът му за първоинстанционното производство е съобразен с фактическата и правна сложност на казуса, а за настоящото производство сума за адвокатско възнаграждение нито е включена в представения списък за разноски, нито е претендирана.