Решение № 11909 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Образувано е по касационна жалба на Община Чирпан срещу решение 185 от 03.05.2022 г. по адм.д. 133/2022 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 14.02.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определена обща финансова корекция в размер 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по договор 33/18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Аква еко Чирпан, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства по ЕСИФ, за установени нередности по т. 11, б.б и по т. 10, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ за извършени нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.2, ал.2 във връзка с ал.1, т.1 и чл.10 ал.1 от ЗОП. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според жалбоподателя неправилно е прието, че липсата на законова регламентация в ЗУТ/чл. 163а/ относно образователно-квалификационната степен на висше образование на техническия ръководител означава, че освен с ОКС магистър, и лице, притежаващо ОКС бакалавър" има право да изпълнява тази длъжност. Сочи, че поставеното изискване за техническия ръководител се базира на нормативните държавни изисквания в областта на висшето образование в Република България, тъй като специалностите Архитектура и Инженер" могат да се придобиват единствено при ОКС магистър, но не и бакалавър" Относно второто ограничително изискване жалбоподателят възразява, че поставеното от възложителя условие в документацията за участие кореспондира с императивно предвидените законови изисквания към упражняването на дейността съгласно чл. 5 от Закона за признаване на професионална квалификации, а именно: граждани на държави членки, които притежават доказателства за професионални квалификации, придобити в друга държава членка, могат да упражняват регулирана професия в Република България в съответствие с българските закони. На етап подаване на оферти за участие в процедурата, участникът следва да декларира съответствие с поставените от възложителя изисквания и условия за изпълнение. Сочи, че цитираното от ОУ изискване за притежаване на призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации чуждестранните лица следва да удостверят на етапа на сключване на евентуалния договор за обществена поръчка, което се основава на разписаните нормативни правила на ЗОП и документацията за участие в конкретната обществена поръчка. По отношение на поставените изисквания за експерта координатор по безопастност и здраве, възразява, че в конкретния случай намират директно приложение нормативните правила на разпоредбата на чл. 10, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, Ответната страна е представила писмено становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Община Чирпан е провела открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг на ПСОВ и довеждащи колектори в. гр. Чирпан. В раздел ІІІ.1.3 на обявлението за обществената поръчка и т. 1.3.3 Ръководен състав и персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката от документацията е посочено изискване, Техническият ръководител да има висше образование с минимална образователно-квалификационна степен Магистър или еквивалентна образователна степен, когато е придобита в чужбина в случаите когато е придобита в чужбина, с професионална квалификация строителен инженер, инженер или архитект или средно образование с четиригодишен курс на обучение, със специалност строителен техник, или еквивалентна специалност, съгласно чл. 163а от ЗУТ. В раздел III.1.1 от обявлението т. 1.1.2 Годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност от документацията е посочено изискване проектантите, които ще извършват проектиране в рамките на договора за инженеринг, да притежават пълна проектантска правоспособност. Чужденци и граждани на държави-членки на ЕС, или други държави-страни по споразумението за Европейско икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, имат право на участие в процедурата при условие, че имат призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/. В раздел ІІІ.1.3 на обявлението за обществената поръчка и т. 1.3.3 Ръководен състав и персонал с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката от документацията е посочено изискване ключовият експерт Координатор по безопасни условия на труд да има 1. Най-малко 3 години опит на длъжност Координатор по безопасност и здраве, съгласно изискванията на ЗБУТ и Наредба 2/2004 на МРРБ и 2. Валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве, съгласно Наредба 2/2004 на МРРБ. УО е изложил съображения, че чл. 163а, ал. 2 ЗУТ дава дефиниция кои са технически правоспособни лица - лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с 4-годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство или Техника. Доколкото спорното изискване на възложителя- бенефициент се отнася само до първата група изброени лица, са разгледани въведените от законодателя изисквания по отношение на тяхната техническа правоспособност. Чл. 229, ал. 3 ЗУТ сочи, че технически правоспособни да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация архитект, строителен инженер, инженер, урбанист или ландшафтен инженер. С оглед характера на изпълняваната дейност по технически контрол на строежите, законодателят е изключил от кръга на лицата, за които приема, че са технически правоспособни за осъществяването й онези лица, които са придобили диплом с квалификация урбанист и ландшафтен архитект. Чл. 230 ЗУТ поставя допълнителни изисквания към някои от изброените в чл. 229, ал. 3 ЗУТ лица за осъществяването на конкретно посочените от законодателя дейности в строителния процес - изработването на устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се извършва от проектанти физически лица, които освен техническа имат й проектантска правоспособност, условията за признаването на която се определят с отделен закон - Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране.Лицата, получили диплом от висше акредитирано училище с професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер и ,инженер могат да придобият ограничена проектантска правоспособност само с факта на придобиване на образователно-квалификационната си степен магистър след завършено висше образование, а тези, получили диплом за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър - когато натрупат стаж по специалността не по-малко от 4 години - чл. 7, .ал. 1 и ал. 2 от ЗКАИИП. Всички проектанти с ограничена правоспособност, могат да придобият пълна такава след натрупване на стаж по специалността, съгласно изискванията на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП. Това сочи, че без оглед образователно-квалификационната степен (магистър или бакалавър) лицата са технически правоспособни по смисъла на ЗУТ, а проектантската им правоспособност е допълнително кумулативно изискване за осъществяване на точно определени от закона дейности. И в двата случая придобиването както на техническата правоспособност, така и на проектантската правоспособност, не изключва придобиването на само образователно-квалификационна степен бакалавър. по съответната специалност. Министерският съвет е издал и подзаконов нормативен акт - Наредба за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен бакалавър по специалности от регулираната професия инженер в инвестиционното. проектиране, т.е. налице е възможност за придобиване на професионална квалификация инженер в инвестиционното проектиране и при образователно-квалификационна степен бакалавър, като лицето ще придобие изискуемата от ЗУТ техническа правоспособност само с факта на завършване на обучението си във висшето училище и -получаването на диплом. Обучението за придобиване на висше образование по специалности, които са от професионално направление съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125/2002 г. на Министерския съвет (обн. ДВ бр. 64/2002 г.) не се .ограничава до придобиване на образователно- квалификационна степен магистър, доколкото и степента бакалавър съответства на образователно-квалификационно ниво в съответствие със Закона за висшето образование. Поради това не са приети доводите на бенефициента, че специалностите Архитектура и Инженер могат да се придобият само с образователно-квалификационна степен магистър, включително с уточнението, че специалност инженер не съществува, а това е професионална квалификация. За придобиването на техническа правоспособност от лицата, посочени в чл. 163 а, ал. 2 от ЗУТ, които са получили диплом за висше образование, законът не поставя минимално изискване за образователно-квалификационна степен магистър. Относно констатираното ограничително изискване по отношение чуждестранните лица - наличие на призната професионална квалификация по реда на ЗППК е прието, че по начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионална квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент, участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това за тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване е оправдано да бъде приложено само към избрания изпълнител. Още повече, изискването е поставено общо към участника, в съответствие с чл. 60, ал. 1 ЗОП, а не по отношение на лицата, включени в екипа на участника. За неоснователни са приети доводите на бенефициента, че на етап подаване на оферта съответствието само се декларира в ЕЕДОП, доколкото не може да е налице разминаване в изискванията - тяхното деклариране към етапа на подаване на оферта и доказване на съответствието към етапа на сключване на договора. Поставеното изискване препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава членка, в която са установени. още на етап подаване на оферта чуждестранните лица следва да са предприели действия за признаване на професионалната квалификация съгласно българския закон, за да могат вярно да декларират това обстоятелства като съответно на изискванията, което създава необосновано административна тежест пред чуждестранните участници Изложено е, че съществува възможност за временно или еднократно предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране от граждани, установени в друга държава- членка на ЕС, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, съгласно чл. 14а от ЗКАИИП. В тези случаи, по силата на чл. 15 и чл. 16 от ЗППК лицата със съответната професионална квалификация се вписват служебно в регистъра на съответната камара, т.е. когато избран изпълнител, чуждестранно лице, ползва такива експерти, ще е налице еднократно предоставяне на услугата от страна на съответните експерти, и вписването няма да е по реда на Наредбата за признаване на правоспособност, а по реда на чл. 14а вр. чл. 15 и чл. 16 ЗКАИИП. По отношение на третото изискване УО на ОПОС е приел, че приложението на сочените от бенефициента разпоредби на чл. 10, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП не е достатъчна гаранция за спазване принципите на закона при възлагането на обществената поръчка, след като в документацията е предвидено ограничително условие. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че в съответствие със закона от УО на ОПОС е прието, че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване към техническия ръководител на проекта за придобита магистърска степен на висше образование е ограничително и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото е налице ограничителен критерий за подбор, но е създадено минимално ниво на конкуренция с оглед получени 4 оферти за участие в процедурата, две от които са допуснати. По отношение на второто нарушение приел, че по начина на формулиране условието на възложителя налага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответния регистър към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. В документацията за участие на стр.9 и стр.15 и в обявлението е посочено, че при подаване на офертата съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП. Посочено е също, че при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изиска по всяко време всички или част от документите, чрез които се доказва декларираните в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Относно третото ограничително изискване съдът е приел, че условието е ограничително доколкото липсват изрични пояснения, че за чуждестранните лица при подаване на офертите са допустими еквивалентни доказателства съгласно законодателството на съответния национален орган в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство при избраната от възложителя формулировка на критериите за подбор възможността за признаване на участниците в обществената поръчка на придобито право за упражняване на съответната дейност или услуга на територията на друга държава-членка или при условията на взаимно признаване - в страна-членка по Споразумението за Европейското икономическо пространство или Конфедерация Швейцария, не може да се извлича от нормите на ЗОП, а трябва да е изрично посочена от него. В противен случай чуждестранните участници, които не притежават валидно удостоверение по Наредба 2/2004 на МРРБ, не биха отговаряли на обявеното изискване на възложителя. Решението е правилно. Неоснователни са доводите, че в административния акт не се съдържа волята на административния орган какъв размер съставлява определената финансова корекция и как е определена, а единствено е записана стойността й 477013,61 лв. Както сочи и жалбоподателят, определена е финансова корекция в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по договор 33/18.02.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Аква еко Чирпан, приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, който договор е на стойност 11 495 229, 64 лв. без ДДС. Посочено в мотивите на обжалвания и е установено от съда, че с влязъл в сила административен акт изх. 1-009-0003-2-258/07.05.2019 г. на РУО на ОПОС на Община Чирпан е определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по същия договор 33/18.02.2019 г. Сключеният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с Община Чирпан по проект с per. BG16M10P002- 1.009-0003 Изграждане на пречиствателна станция за отпадни води и довеждащи колектори в гр. Чирпан се финансира в съотношение 87,37% БФП/12,63,% СФ (собствено финансиране от бенефициента); ДДС не е допустим разход. При прилагане на формулата по чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовото изражение на нередността е в размер на 477 013,61 лв., които представляват разликата от наложената в размер на 5% ФК до достигане размера на 10% от стойността на разходите по договор 33 от 18.02.20.19 г. с изпълнител ДЗЗД Аква еко Чирпан, приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, предоставени съгласно сключения с Община Чирпан АДБФП. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. С оглед тези мотиви в административния акт финансовата корекция е правилно определена. Правилно съдът е обяснил, че общата финансова корекция от 10 % съставлява двойния размер на определената за възстановяване сума от 477 013,61 лв. Относно доводите в касационната жалба, че в акта за определяне на финансовата корекция не е посочен размерът на допустимите за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по засегнатия договор, следва да има предвид, че те са предмет на актове по верификация и в обжалвания пред съда административен акт са изброени актовете по верификация на разходите. Правилно е прието от съда, че обжалваният административен акт е законосъобразен. Относно първото нарушение, както сочи и жалбоподателят, законът и по - конкретно нормите на чл. 163а, ал. 2 и ал. 4 от ЗУТ не дефинират изрично каква образователно-квалификационна степен магистър или бакалавър следва да притежава технически правоспособното лице; което извършва техническо ръководство на строежите, а единствено: ,лицата, получили диплома от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или "архитект." УО е обяснил, че чл. 163а, ал. 2 ЗУТ дава дефиниция кои са технически правоспособни лица - лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с 4-годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство или Техника и тъй като спорното изискване на възложителя- бенефициент се отнася само до първата група изброени лица, е разгледал въведените от законодателя изисквания по отношение на тяхната техническа правоспособност. Както е обяснил УО лицата, получили диплом от висше акредитирано училище с професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер и ,инженер могат да придобият ограничена проектантска правоспособност само с придобиване на образователно-квалификационната си степен магистър след завършено висше образование, а тези, получили диплом за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър - когато натрупат стаж по специалността не по-малко от 4 години - чл. 7, .ал. 1 и ал. 2 от ЗКАИИП. Всички проектанти с ограничена правоспособност, могат да придобият пълна такава след натрупване на стаж по специалността, съгласно изискванията на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП. Затова е прието, че без оглед образователно-квалификационната степен (магистър или бакалавър) лицата са технически правоспособни по смисъла на ЗУТ, а проектантската им правоспособност е допълнително кумулативно изискване за осъществяване на точно определени от закона дейности. И в двата случая придобиването както на техническата правоспособност, така и на проектантска правоспособност, не изключва придобиването на само образователно-квалификационна степен бакалавър. по съответната специалност. Относно второто ограничително изискване както сочи жалбоподателят приложима е законовата разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие'че при подписване на договора определеният изпълнител извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията на обявената поръчка, но в случая е от значение как възложителят е описал изискването в документацията си, а то е, че чужденци и граждани на държави-членки на ЕС, или други държави-страни по споразумението за Европейско икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, имат право на участие в процедурата при условие, че имат призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/, т.е. правото на участие е свързано с условието да имат призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Както сочи жалбоподателят съгласно точка 1.1.2. от Документацията за участие: Съгласно Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), проектантите, които ще извършват проектирането в рамките на договора за инженеринг, следва да притежават пълна проектантска правоспособност. В тези случаи, изискването по т. 1.1.2. се доказва с представянето на копие от удостоверение за пълна проектантска правоспособност на проектантите или документ за призната професионална квалификация на чуждестранните лица. Документите по т. 1.1.1. и 1.1.2. се представят от участника, определен за изпълнител в случая на чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Това не изключва извода на УО, че по начина на формулиране, условието на възложителя налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, Относно третото условие, както твърди жалбоподателят, разпоредбите на чл. 10, ал. 1 и ал. 3 ЗОП, предвиждат кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Кандидат или участник не може да бъде отстранен от процедура за възлагане на обществена поръчка на основание на неговия статут или на правната му форма, когато той или участниците в обединението имат право да предоставят съответната услуга, доставка или строителство в държавата членка, в която са установени. Това не променя обстоятелството, че е ограничително записаното от възложителя изискване ключовият експерт Координатор по безопасни условия на труд да има 1. Най-малко 3 години опит на длъжност Координатор по безопасност и здраве, съгласно изискванията на ЗБУТ и Наредба 2/2004 на МРРБ и 2. Валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве, съгласно Наредба 2/2004 на МРРБ, т. е., съгласно българската наредба, което е ограничително за чуждестранните участници. В конкретната обществена поръчка е било приложимо ограничителното условие. С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна - да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение