Решение № 7338 от 12.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3590/2017 г.

Решение № 7338 от 12.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3590/2017 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 36, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Д. Г. И. - съдия в Районен съд - С. срещу решение по т. 4 от протокол № 9 от заседанието на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 28.02.2017 г., с което е оставено без уважение предложението за откриване на процедура за извънредно атестиране на оспорващата. В жалбата се излагат оплаквания, доводи и съображения, които се приемат като твърдения за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, представляващи основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Иска се отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно и връщане преписката на органа за ново произнасяне. Ответникът - Съдийската колегия на Висш съдебен съвет (СК на ВСС), чрез процесуален представител, оспорва основателността на жалбата. В писмени бележки се излагат съображения за законосъобразност на оспореното решение на СК на ВСС, като постановено от компетентен орган, при спазване на процесуалните и материалноправните изисквания, предвидени в Закона за съдебната власт и Методиката за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител. Иска се отхвърляне на оспорването. Върховният административен съд - шесто отделение, като взе предвид доводите на страните, доказателствата по делото и извърши проверка на всички основания по чл. 146 от АПК, съгласно изискването по чл. 168, ал. 1 от АПК, приема следното: С решение на ВСС по протокол № 26/19.06.2014 г., Д. Г. И. е назначена на длъжност "младши съдия" в Софийски градски съд, встъпила на 24.06.2014 г. С решение на СК на ВСС по протокол № 9/21.06.2016 г. е назначена на длъжност "съдия" в Софийски районен съд. Д. И. е участник в обявения конкурс за повишаване и преместване чрез събеседване за заемане на длъжността "съдия" в окръжните съдилища - търговска колегия (обн. ДВ, бр. 57/22.07.2016 г.). Оспорващата подава заявление с вх. № ВСС - 2450/16.02.2017 г. с искане за откриване на процедура по извънредно атестиране, съгласно разпоредбата на § 206, ал. 3 ЗСВ (л. 17-19 от делото). Към момента на подаване на предложението за извънредно атестиране (16.02.2017 г.) И. е заемала длъжностите "младши съдия" и "съдия" за период от 2 години и осем месеца. С решение по т. Р-6 от протокол № 8/20.02.2017 г. от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите (КАК) към СК на ВСС е предложено да се остави без уважение искането на И. за откриване на процедура за извънредно атестиране (л. 31-33 от делото). Съотнасяйки релевантната правна уредба към установената фактическа обстановка, КАК към СК на ВСС приема, че към момента на подаване на заявлението (16.02.2017 г.), както и към момента на неговото разглеждане (20.02.2017 г.) не са налице законовите предпоставки на чл. 196, т. 2 от ЗСВ , по отношение на съдия И. - необходимите четири прослужени години за извършване на периодично атестиране. Формиран е извод за недопустимост провеждане на атестиране на магистрати извън предвидените в цитираната разпоредба хипотези и срокове. Извън горните аргументи са изложени съображения относно приложението на разпоредбите на чл. 196 и чл. 197 от ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г., които установяват атестиране на магистрати (предварително, за придобиване на несменяемост, периодично и извънредно, каквото е направено искане), в изрично регламентирани хипотези и срокове, в които не попада конкретният случай. В заключение е обоснован извод на КАК към СК на ВСС, съобразно който не са налице и необходимите предпоставки за атестиране при тези условия. Не е налице и хипотезата на § 206, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) Помощният орган извежда, че участието в конкурсна процедура не е правно основание за откриване на процедура и извършване на атестиране, ако не са налице законовите предпоставки за това. В този смисъл са и аналогично изложените мотиви в решението на Комисията по протокол № 9/21.11.2016 г. (л. 59-60 от делото). В допълнение на горното Комисията счита, че неправилно е формулирано посоченото в заявлението основание за извънредно атестиране, а именно § 206, ал. 3 от ЗСВ. Прието е, че според § 206, ал. 3 ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) съдия, прокурор или следовател, назначен до влизането в сила на този закон, не се атестира периодично след получаване по новия ред на две последователни положителни комплексни оценки по чл. 196, т. 3. Видно от текста, разпоредбата е приета за неотносима към случая, тъй като препраща към института на периодичното, а не на извънредното атестиране. КАК към СК на ВСС намира, че в заявлението на магистрата недопустимо се смесват разпоредбите на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 1 от 04.01.2011 г., в сила от 04.01.2011 г.) и ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.). Съгласно чл. 34 от Указ № 883/24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове с преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия НА, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. Предвид изложеното, е прието, че цитираните от съдия И. § 127, ал. 1 и § 129, ал. 2 от ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 1 от 04.01.2011 г., в сила от 04.01.2011 г.) намират приложение за процедури или правоотношения, които вече са съществували при влизане в сила на този ЗИД на ЗСВ, т. е. открити при действието на отменения със ЗИД на ЗСВ (в сила от 04.01.2011 г.), нормативен акт. Горното обуславя извод за явната неприложимост на цитираните по-горе разпоредби, тъй като в конкретния случай се касае за конкурс, обявен през 2016 г. В допълнение е преценено и обстоятелството, че Д. Г. И. встъпва в органите на съдебна власт през 2014 г., което автоматично изключва възможността да бъде участник в конкурс, съответно атестирана при условията на тези разпоредби. Предложението на КАК е внесено за обсъждане на заседанието на СК на ВСС, насрочено на 28.02.2017 г. С решение по т. 4 от протокол № 9/28.02.2017 г., при наличие на необходимия кворум и с изискуемото по чл. 33, ал. 4 ЗСВ мнозинство, видно от приложеното извлечение от пълен стенографски протокол, СК на ВСС оставя без уважение предложението за откриване на процедура за извънредно атестиране на Д. Г. И. - съдия в Софийски районен съд (л. 12-14 от делото). При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: Оспореното решение на СК на ВСС е взето от компетентен орган в предписаната от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила за излагане на обосноваващите ги фактически и правни съображения, при точно прилагане на материалния закон и съобразяване с целта му. Решението е взето с явно гласуване, като присъстващите членове на СК на ВСС са гласували "за" предложението на КАК, като са спазени и изискванията за кворум на колективния орган при необходимото мнозинство за вземане на решение. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно немотивираност на обжалваното решение на СК на ВСС. Общото събрание на съдиите от втора колегия при Върховния административен съд в Тълкувателно решение № 1/18.04.2006 г. е изразило становище относно изискването за законосъобразност на актовете на Висшия съдебен съвет. Според мотивите на това решение, административните актове на ВСС следва да съдържат фактическите и правни основания за издаването им. Задължението за мотивираност на административните актове е залегнало и в чл. 59, ал. 1 от АПК. А както се приема в съдебната практика - т. 7 от ППВС № 4/1976 г.; ТР № 16/1975 г. на ОСГК и ТР № 4/2004 г. на ОС на ВАС, мотивите за издаване на акта са задължителен реквизит от формата, но няма процесуална пречка те да са отразени и в друг документ, съставляващ неразделна част от процедурата по издаването на конкретния административен акт. Оспореното решение е постановено в изискуемата писмена форма. Към него са изложени отделни мотиви, поради което съгласно правилото по чл. 34, ал. 3, изр. второ от ЗСВ за мотиви на решението, с което се приема направеното предложение, се смятат мотивите на вносителя му. Предвид горното следва да се приеме, че процесното решение съдържа мотиви, а отделно от това фактическите основания за издаването му са посочени в решение по т. Р-6 от протокол № 8/20.02.2017 г. от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите към СК на ВСС, прието на основание чл. 30, ал. 5, т. 2 от ЗСВ. Жалбоподателката не спори, че конкурсът, в който участва, с оглед разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 62 от 09.08.2016 г., в сила от 09.08.2016 г.) следва да бъде проведен по предвидения преди законодателните промени ред. В § 210 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ е предвидено започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт да се довършват при досегашните условия и ред. Редът за провеждане на конкурси за повишаване и преместване в органите на съдебната власт, до изменението на ЗСВ препраща към глава IX, раздел II "а" от ЗСВ, в който се съдържат и правилата за провеждане на конкурси за младши съдии и младши прокурори, за първоначално назначаване и за повишаване в длъжност и преместване на съдии, прокурори и следователи (Правилата). Съгласно разпоредбата на чл. 192, ал. 1, изр. 2 от ЗСВ в относимата редакция (ДВ, бр. 28 от 2016 г.) при определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 40, ал. 2 от Правилата, като също се пояснява, че се вземат резултатите от проведените периодични атестирания. Освен изложеното следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 196 от ЗСВ към момента на обявяване на конкурса, за който е кандидатствала съдия И. предвижда атестиране да се провежда 1. за придобиване на несменяемост - с навършване на петгодишен стаж като съдия, прокурор и следовател, административен ръководител и заместник на административния ръководител и 2. периодично - на всеки четири години от последното атестиране до навършване на 61-годишна възраст на съдия, прокурор, следователи, административен ръководител и заместник на административен ръководител. Друг вид атестиране и в частност извънредно атестиране ЗСВ не установява и регламентира. Според чл. 6 на приетата от ВСС Методика за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административен ръководител, обаче, атестиране се провежда в следните случаи: 1) за придобиване на несменяемост, 2) периодично - на всеки четири години от последното периодично атестиране до навършване на 61-годишна възраст и 3) извънредно - за съдии, прокурори и следователи, които не са били атестирани в предвидените в закона случаи. Чл. 7 от същата методика е наименован "Период на атестиране" и според неговата ал. 1 при атестиране за придобиване на несменяемост атестирането се провежда за период от пет години, а при периодично атестиране - за изтекъл срок от четири години, считано от датата за откриване на процедурата за атестиране. Кадровият орган се е произнесъл по възможността на съдия И. да бъде проведено периодично атестиране по реда, предвиден в чл. 196, т. 2 ЗСВ (в сила до 09.08.2016 г.), като е мотивирал отказа си с липсата на законовите предпоставки - изискуем стаж, прослужен на длъжността "съдия". Настоящият състав споделя доводите на административния орган и по отношение неприложимостта на разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗСВ (ДВ, бр. 1 от 04.01.2011 г., в сила от 04.01.2011 г.). Обжалваното решение не противоречи на цитирания от оспорващата § 206, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г.), в който е разписано, че до влизането в сила на наредбата по чл. 209б атестирането се провежда по досегашния ред. Заварените до влизането в сила на наредбата атестационни процедури се довършват по реда, по който са започнали. Към момента на постановяване на процесното решение от кадровия орган - 28.02.2017 г., Наредба № 2 за показателите, методиката и реда за атестиране на съдия, председател и заместник - председател на съд не е влязла в сила, тъй като същата е обнародвана в ДВ бр. 21/10.03.2017 г. Следва да се отбележи, че формулировката на § 206, ал. 2 от ПЗР на ЗСВ относно "досегашния ред" препраща към регламентирания в Методиката за атестиране ред, но съобразно материалните предпоставки и основания, посочени в закона. Основанията за атестиране, посочени в ЗСВ до измененията му (в сила 09.08.2016 г.) не предвиждат атестиране на магистрати извън предвидените в чл. 196 ЗСВ хипотези и срокове. С приетите в методиката правила не може да се допълва законът, като се въвежда друг вид "извънредно периодично атестиране", което не е предвидено в чл. 196 ЗСВ. Участието в конкурсна процедура не е правно основание за откриване на процедура и провеждане на атестиране, ако не са налице законовите предпоставки за това. Основателни са възраженията на ответника, че конкурсната процедура и процедурата по атестиране са две самостоятелни, независими една от друга процедури, с различни фактически състави и цели, които не следва да бъдат обвързвани или поставяни в състояние на зависимост една от друга. Кадровият орган излага подробни съображения и по невъзможността на съдия И. да бъде проведено атестиране при условията на новите разпоредби на ЗСВ, в сила от 09.08.2016 г., поради липса на нормативноустановените предпоставки. Не е налице и хипотезата на § 206, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗСВ (обн., ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 09.08.2016 г.), съгласно който съдия, прокурор или следовател, който е атестиран по досегашния ред и участва в конкурс за повишаване в длъжност или преместване или за избор на административен ръководител, подлежи на извънредно атестиране, ако в конкурса участва кандидат, атестиран по новия ред. Неоснователни са и алтернативно изложените съображения от оспорващата в допълнение към жалбата относно приложимостта за предварително атестиране, предвидено като възможност в новата т. 1 на чл. 196 ЗСВ (в сила от 09.08.2016 г.). Предварителното атестиране се провежда на третата година от назначаването на длъжност, а за младшите - преди назначаването им на длъжност "съдия". Видно от изложените по - горе данни относно професионалното развитие на оспорващата, към момента на подаване на заявлението за атестиране - 16.02.2017 г., същата не попада в нито една от хипотезите на чл. 196, т. 1 ЗСВ. Изложените в жалбата и представени доказателства за висящност на състава и брой разпределени дела са ирелевантни към предмета на спора. Възраженията на жалбоподателката навеждащи поставянето й в неравностойно положение спрямо други участници в конкурса са неоснователни. Видно от представените към административната преписка писмени доказателства - пълен стенографски протокол № 25 от заседанието на СК на ВСС от 22.11.2016 г., както и извлечения от заседания на КАК при СК по протокол № 8, т. С - 38 и № 9, т. С - 1 съответно от 14 и 21.11.2016 г. ( които са публикувани и на интернет страницата на ВСС), подходът на кадровия орган е еднакъв към всички онези участници в конкурсите за повишаване и преместване за заемане на длъжност "съдия" в ОС - ТК, подали заявление за атестиране, но за които не са били налице материалноправните предпоставки за атестиране. В този смисъл са и решенията на СК на ВСС, с които са оставени без уважение исканията за атестиране на кандидатите А. Ц. Ц. - съдия в РС - Т. (решение на СК на ВСС по т. 23 от протокол № 25/22.11.2016 г.) и С. Н. Т. - съдия в РС - В. (решение на СК на ВСС по т. 21 от протокол № 25/22.11.2016 г.), което не може да обуслови извод, че жалбоподателката е поставена в по-неблагоприятно положение и е третирана различно от останалите участници в обявения конкурс, които не са имали атестация към момента на класирането. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че не може да се претендира неравностойно положение с участници в предишни конкурси, тъй като няма данни, а и твърдения в тази насока, че съдия И. е била участник в предишни конкурси. По изложените съображения оспореното решение е издадено от компетентен орган, в съответната форма, при спазване на процесуалните правила и относимите материалноправни разпоредби, както и в съответствие с целта на закона. При извършена служебна проверка по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК отменителните основания по чл. 146, т. 1 - 5 не се установяват. Подадената жалба срещу административния акт е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.