Определение № 660 от 27.11.2017 г. на ВКС по т. д. № 2212/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба на [фирма] от [населено място], срещу решение №1230 от 31.05.2017г., постановено по т.д.№5997/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, т.о, 6 с-в

В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение във всичките негови части е недопустимо, поради което същото подлежи на обезсилване от касационната инстанция. При условията на евентуалност се поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, което обуславя неговата отмяна по реда на чл.293 ал.1 ГПК. Претендират се разноски за всички съдебни инстанции.

Във връзка с оплакването за недопустимост на въззивното решение касаторът излага съображения, че в нарушение на диспозитивното начало в гражданския процес, апелативният съд е потвърдил решението на СГС в отхвърлителната му част по молбата на [фирма], независимо от обстоятелството, че в хода на производството пред САС, въззивникът [фирма] е оттеглил своята въззивна жалба. Отделно недопустимостта на атакуваното решение е обоснована с неконституирането като страни в производството по несъстоятелност на облигационерите по облигационния заем, чиито довереник е присъединения по реда на чл.629 ал.4 ТЗ кредитор [фирма]. Твърди се, че при предвиденото в чл.100ж ал.2 б.”г” и б.”д” З. представителство на банката-довереник, като страни в производството по несъстоятелност на осн. чл.26 ал.1 ГПК следва да участват облигационерите - кредитори, от чието име се води делото. Алтернативно се сочи, че в хипотезата на процесуална субституция, облигационерите трябва да участват в производството на основание чл.26 ал.4 ГПК. В тази връзка според касатора въззивният съд е следвало да обезсили първоинстанционното решение и да върне делото за ново разглеждане с участието на всички облигационери по облигационния заем като необходими другари на [фирма].

С оглед оплакванията в касационната жалба за наличие на касационните основания по чл.281 т.3 ГПК, касаторът оспорва извода на въззивния съд, че [фирма] е в трайно състояние на неплатежоспособност. Твърди че, решаващите мотиви на съда са в пълно противоречие със заключенията по извършените икономически експертизи, съобразени с действащите счетоводни стандарти, според които заключения краткотрайните активи на дружеството надвишават неговите задължения. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението относно становището на съда за характера на т.н. „инвестиционни имоти” и изключването им като при преценката на икономическото състояние на дружеството като текущи/краткотрайни материални активи, даващи възможност както за генериране на доходи, така и за тяхната бърза продажба. Същевременно касаторът сочи, че в нарушение на съдопроизводствените правила по чл.273 във вр. с чл.235 и чл.236 ал.2 ГПК, съдът не е обсъдил всички релевантни за спора доказателства и доводи на страните, което е довело до необоснования извод, че длъжникът не разполага с достатъчно средства да удовлетвори кредиторите си.

В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поддържа оплакването за недопустимост на въззивното решение като основание за допускане на касационно обжалване по чл.281 т.2 ГПК. Същевременно в изложението са формулирани следните процесуалноправни въпроси, относими според касатора за валидността на решението:

1. „Когато в един и същи ден е депозирана в съда молба за оттегляне на въззивната жалба, с която е сезиран съдът, и след това в същия ден е постановено решение по същото дело, това решение какво е, допустимо ли е или не, включително с оглед правото на защита? При подадена молба за оттегляне на въззивна жалба съгласно чл.264 ал.1 от кой момент съдът се счита за десезиран с исканата правна защита? При подадена от жалбоподателя молба по чл.264 ал.1 ГПК в деня на постановяване на решение по делото, но преди обявяването му в регистъра на съдебните решения по чл.235 ал.5 ГПК, съдът длъжен ли е да прекрати производството по жалбата поради десезирането му?” и

2. „Кой е крайният момент докогато е допустимо оттегляне на въззивната жалба, съгласно чл. 264 ГПК?”.

Сочи се, че въпросите се решават противоречиво от съдилищата като касаторът се позовава на определение 890/03.15.2017 по гр.д.49/2017 САС 13 с-в, определение №300/24.02.2011г. на САС по в.гр.д. №111/2011г., определение № 345/27.07.2010 на В. по в.т.д. №313/2010г., определение №340/21.06.2011г. на В. по в.т.д. №323/2011г. и определение №174 от 06.04.2011г. на В. по в.т.д. №148/2011г.

В изложението са поставени и следните процесуалноправни въпроси, свързани с допустимостта на въззивното решение, които според касатора са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото (предпоставка за допускане на касация по чл.280 ал.1 т.3 ГПК):

1. „В какво качество действа довереникът на облигационерите, по смисъла на чл.100а от Закона за публично предлагане на ценни книжа (З.), когато осъществява пред съдилищата действията, посочени в чл. 100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" от З. - дали действа като особен вид процесуален представител на облигационерите, определен да ги представлява по силата на специалната законова норма на чл.100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" от З., или действа като техен процесуален субституент, по смисъла на чл. 26, ал.2 от ГПК, по силата на чл.100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д", във вр. с чл. 100а, ал. 3 З.?”

2а. „ При положение, че в случаите по чл. 100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" З. довереникът на облигационерите действа в съдебните производства не от свое име, а от името на облигационерите, като техен процесуален представител, следва ли да се конституират в съдебните производства облигационерите като представлявани от техен представител страни, съобразно с изискването на чл. 26, ал.1 от ГПК, съотв. да се посочват и конституират като страни в производствата във вр. с чл.127, ал.1, т.2 от ГПК и във вр. с чл.260 ал. 1 от ГПК?”

2б. „При положение, че в случаите по чл.100ж, ал. 2, т 2, букви „г" и „д" З. довереникът на облигационерите действа в съдебните производства от свое име, като процесуален субституент на облигационерите, като предявява пред съда от свое име техните права по отношение на емитента на облигациите, при усл. на чл.26, ал.2 от ГПК, то следва ли да се конституират в съдебните производства облигационерите като процесуално субституирани страни, при условията и съобразно изричното изискване за това на чл.26, ал.4 от ГПК?”

В изложението са формулирани и следните материалноправни въпроси, във връзка с които касаторът твърди, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1 т.3 ГПК за допускане на касация:

3. „Може ли да се приеме, че инвестиционните имоти на едно предприятие, които са правилно класифицирани в отчетите му като инвестиционните имоти по смисъла на Международен счетоводен стандарт № 40 - тоест, имотите, които представляват земя или сграда или части от сграда, или и двете, които са държани от собственика по-скоро за получаване на приходи от наем или за увеличаване на стойността на капитала, или и за двете, отколкото за използване при производството или доставката на стоки или услуги или за административни цели, или продажба в рамките на обичайната икономическа дейност - принципно не се включват в определението за текущи (краткотрайни) активи, по смисъла на Международен счетоводен стандарт Ml?”

4. „Може ли да се приеме, че осребряването, тоест, продажбата на притежаваните от едно предприятие инвестиционни имоти ще лиши едно предприятие, притежаващо основно инвестиционни имоти, изцяло от материалната основа на търговската му дейност, като ще постави това предприятие в невъзможност за нейното възстановяване, което пък ще постави под опасност интересите на кредиторите, по смисъла на посоченото във втората хипотеза на чл.631 от Търговския закон?”

5. „Може ли да се приеме априори (по принцип), че наличието на ипотека или наличието на друг вид обезпечение върху някакъв вид актив води до затруднена ликвидност, респ. до затруднената пазарна реализация на такъв актив, което би следвало априори да изключи актива от преценката за наличие на достатъчно имущество, по смисъла на втората хипотеза на чл.631 от ТЗ?”

6.„Може ли да се приеме, че печалбата, отчетена от предприятието през конкретен финансов период, която печалба се явява резултат от законосъобразно извършена проверка на активи на предприятието, представляващи инвестиционни имоти, не представлява реална печалба за предприятието и че тази печалба не следва да бъде взимана предвид при оценяване на коефициентите за финансова автономност и за рентабилност на собствения капитал за съответния период, съответно при преценката неплатежоспособно ли е предприятието или не е неплатежоспособно, съотв. преодолими и преодоляни ли са били затрудненията му?”.

Въпросите от №3 до №6, посочени по-горе, са повторени дословно в изложението като въпроси №7, №8, №9 и №10, за които се твърди, че е налице допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.2 ГПК за допускане на касация.

Наред с тези въпроси са формулирани допълнително и следните материалноправни въпроси, за които се сочи, че САС се е произнесъл в противоречие с принципните постановки на решение №532 /14.04.1996г. по гр.д. №312/96г., ВКС, V г.о., решение №1050/30.VI.1999г. по гр.д.№2308/1998 г., V г.о. на ВКС, решение № 744 /6.05.1997г. на ВКС по гр. д. № 1424/1996г., V г. о., решение № 744/6.05.1997 г. по гр. д. № 1424/1996г. на V г. о. на ВКС, решение № 481/10.04.2003 г. на ВКС по гр.д. №1521/2003г., решение № 32/17.06.2013г. на ВКС по т.д.№685/2012г., II т.о, определение № 862/22.11.2012 г. на ВКС по т.д.№ 685/2012г.. II т. о., решение № 64/9.02.2005г. на ВКС по гр.д.№466/2004г. I т.о., определение №862/22.11.2012г. на ВКС по т.д.№685/2012г. II т.о., решение № 561/20.10.2008г. на ВКС по т.д.№ 200/2008г., I т.о., решение №133/5.03.2007г. на ВКС по т.д.№623/2006г. I т.о., решение № 277 от 20.07.2007 г. на ВКС по т. д. № 1053/2006 г., ТК, II т. о., решение № 795/4.04.2006г. на ВКС по т.д.№489/2005г., I т.о., решение №64/9.02.2005г. на ВКС по гр.д.№ 466/2004г. I т.о. и решение № 481/10.04.2003 г. на ВКС по гр.д.№1521/2003г.. решение №32 /17.06.2013г. на ВКС по т.д.№ 685/2012г.. II т. о., определение №862/22.11.2012г. на ВКС по т.д.№685/2012г., II т.о., а именно:

2.2 .”При наличие на положителен собствен капитал (превишение на активите над пасивите) дружеството може ли да се счита за такова, което не може да изпълни изискуемите си и ликвидни задължения?”

2.3 „Материалните активи, които надвишават значително пасивите, могат ли да генерират приход, който да може да покрие задълженията ни такова дружество?”

2.4 „В зависимост от отговорите по въпрос I. и 2. и след като ЗСч и Н. Счетоводен стандарт определят такова дружество като функционално и действащо, налице ли са някои от предпоставките по чл. 631 ТЗ?”

2.5. „От значение ли е за преценката за липсата или наличието на опасност за интересите на кредиторите дали видът на активите, от които могат да се удовлетворят, е с дългосрочен или с краткосрочен характер - по принцип и според начина на счетоводно отчитане на тези активи?”

2.6 „При доказано наличие на коефициент на обща ликвидност над I /едница/ на предприятието, налични ли са предпоставките за отхвърляне на молбата по чл. 631 ТЗ за такова предприятие?”.

Без да бъде формулиран конкретен правен въпрос, в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се твърди, че при постановяване на обжалваното решение, САС в противоречие с ППВС № 1/13.VII.1953г., решение №66/05.07.2012г. по т.д.№ 376/2011г. на ВКС, решение №212/1.02.2012г. на ВКС по т.д.№1106/2010г., II т.о., решение № 157/8.11.2011г. на ВКС по т.д. № 823/2010г. II т.о., определение № 2/3.01.2012г. на ВКС по гр.д. № 1086/2011г, III г.о., решение №481/10.04.2003г. на ВКС по гр.д. №1521/2003г, решение №561 от 20.10.2008г. на ВКС по т.д.№200/2008г., I т.о.,, не е обсъдил всички твърдения, доводи и възражения на [фирма], както и че не е преценил правилно събраните в хода на делото доказателства, с което е нарушил разпоредбите на чл.273 във вр. с чл.235, ал.2 и чл.236, ал.2 ГПК.

В срока по чл.287 ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от [фирма], в която се излагат съображения за допустимостта на въззивното решение. Твърди се, че процесуалната легитимация на довереника на облигационерите да се присъедини в производството по откриване производството по несъстоятелност произтича от закона (чл.100ж. ал.2 б.”д” във вр.- с чл.100а ал.2 З.). Според ответника по касация е налице особена хипотеза на процесуално представителство, при която банката действа от свое име в защита на правата на облигационерите без да възниква другарство в процеса. Същевременно се сочи, че е преклудирана възможността за [фирма] да оспорва процесуалната легитимация на банката.

В отговора на касационната жалба се излагат доводи за нейната неоснователност по съществото на спора като се поддържа извода на въззивния съд, че касаторът е в състояние на трайна невъзможност за изпълнение на изискуемите си парични задължения чрез наличните си краткотрайни и реално ликвидни активи Акцентира се върху установените по делото релевантни за спора обстоятелства - че е налице влошено финансово състояние на касатора, обусловило неизпълнение на негови парични задължения, че затрудненията не са с временен характер и че дружеството няма други приходи освен отдаването под наем на притежавания от него недвижим имот, които приходи са недостатъчни за покриване на задълженията му. Претендира се недопускане на въззивното решение до касационно обжалване, респ. оставянето му в сила, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280 ал.1 ГПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил решението от 19.07.2016г. по т.д.№ 2238/2014 г. на Софийския градски съд, VI-3 състав, в частта му, с която е отхвърлено искането на [фирма] за откриване на производство по несъстоятелност спрямо ответника [фирма], както и в частта за разноските, като вместо това е постановил следното по молбата на [фирма]: 1) обявил е неплатежоспособността на ответника [фирма]; 2) определил е за начална дата на неплатежоспособността – 3101202012г.; 3) открил е производство по несъстоятелност на [фирма]; 4) назначил е временен синдик и е определил месечното му възнаграждение и 5) свикал е общо събрание на кредиторите. С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение в останалата му обжалвана част, с която е отхвърлена молбата по чл.625 ТЗ на [фирма]. В тази му част решението не е обжалвано от молителя [фирма] и е влязло в сила.

Произнасяйки се по въззивната жалба на първоначалния молител [фирма] с оглед установяване активната легитимация на дружеството като кредитор на [фирма], въззивният състав е посочил, че въз основа на непогасени задължения по договор за заем от 17.12.2013г., ответното дружество е останало задължено към молителя със сумата в размер на 1 959 570.07лв. – главница и 504 545.94лв. – лихва за забава, чието изплащане страните са отсрочили и разсрочили със споразумение от 01.03.2017г., в което е предвиден краен срок за погасяване - 31.12.2020г. По същия начин с подписаното между страните споразумение от 01.03.2017г. страните са отсрочили с краен срок за погасяване - 31.12.2018г., изпълнението на задълженията на [фирма] към молителя [фирма] в размер на 505 593.42лв., произтичащи от продажба на стоки. При това положение, прилагайки чл. 235 ал.3 ГПК, въззивният съд е взел предвид уговорената промяна на падежа на задълженията по договора за заем и по фактурите за продажба на стоки, в резултат на което е приел, че всичките тези задължения не са изискуеми към датата на приключване на устните състезания пред въззивната инстанция. Посочвайки, че молителят [фирма] не притежава активна материалноправна легитимация да иска откриване на производство по несъстоятелност спрямо ответника, въззивният състав е потвърдил първоинстанционното решение в частта му, с която е отхвърлена молбата на [фирма] по чл.625 ТЗ.

Произнасяйки се по молбата на [фирма] по чл.629 ал.4 ТЗ въззивният състав е посочил, че същата се основава на две групи вземания:

1) принадлежащи на самата банка - молител вземания за такси /възнаграждения/, дължими от ответника по силата на договор от 11.09.2007г., с който банката е поела ангажимент за изпълнение на функцията „довереник на облигационерите" по смисъла на З. във връзка с емитиран облигационен заем с I. - B. като общата сума на тези вземания към 31.12.2016г. е в размер на 143 822 лв. /според счетоводството на банката/ или 143 812.20 лв. /според счетоводството на ответника/ и

2) принадлежащи на облигационерите изискуеми вземания по същия облигационен заем, чиято непогасената част от главницата е 6 536 000евро с левова равностойност 12 783 304.93лв. като към 31.12.2016г. дължимите лихви са в общ размер на 2 825 734.31лв.

В обжалваното решение е посочено, че несъмнено за първата група вземания банката притежава типична процесуална легитимация, което е достатъчно за допустимостта на искането й за откриване на производство по несъстоятелност. Според съда втората група вземания също дава право на банката да предяви искане по чл. 625 ТЗ, макар не от свое име, а от името на облигационерите. Основание за този извод съдът намира в уредените в специалния закон права на довереника на облигационерите и по-специално в чл. 100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" З., където е предвидено, че при неизпълнение на задължение на емитента съгласно условията на емисията облигации, довереникът на облигационерите е длъжен да предприеме необходимите действия за защита правата и интересите на облигационерите, включително да предявява искове против емитента на облигациите или да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност на емитента на облигациите. Съдът е изложил съображния, че в случая не е налице процесуална субституция, а процесуално представителство, което законът предоставя на довереника за защита на чужди материални права - тези на облигационерите. Следователно според въззивния състав молителят има право като довереник и представител на облигационерите в защита на техните вземания да поиска откриване на производство по несъстоятелност спрямо ответника – емитент на облигациите.

Произнасяйки се по твърдяната от молителите неплатежоспособност на ответния търговец като материалноправна предпоставка за откриване на производството по несъстоятелност, въззивният състав е акцентирал върху условията и предпоставките, които обуславят състояние на неплатежоспособност по см. на чл.608 ТЗ и чл.631 ТЗ. Посочил е, че неплатежоспособността е обективно съществуващо имуществено състояние на длъжника, характеризиращо се с трайна невъзможност на същия да изпълни посочено в чл. 608 ал. 1 ТЗ изискуемо парично задължение чрез наличните си парични и други реално ликвидни активи. Според съда длъжникът е стопански способен да изпълни изискуемите си парични задължения тогава, когато е в състояние да осигури парични средства за пълното им заплащане като в подобно икономическо състояние той се намира или ако разполага с налични парични средства или ако разполага с такива непарични активи, които могат в кратък срок да се преобразуват в парични средства, достатъчни да покрият всички изискуеми задължения. Позовавайки се на правната теория и на цитирана в решението практика на ВКС, съдът е обосновал извода, че само по себе си притежанието на имуществени активи от всякакъв характер, дори на стойност надхвърляща размера на изискуемите парични задължения, не е достатъчно да обуслови извод за платежоспособност на длъжника като релевантно е единствено притежанието на парични средства или на реално ликвидни от икономическа гледна точка активи - такива, които могат да се преобразуват за кратък период от време в парични средства на цена, близка до справедливата пазарна стойност.

За да прецени основателността на молбата за откриване производство по несъстоятелност на [фирма], въззивният състав е посочил, че на изследване подлежат следните обстоятелства: 1) дали към датата на приключване на устните състезания длъжникът разполага с реално ликвидни активи, достатъчни да покрият всичките му установени изискуеми парични задължения, и 2) при отрицателен отговор - дали затрудненията му не са временни по смисъла на чл. 631 ТЗ. В решението е отразено, че на изследване подлежи трайния характер на състоянието на длъжника, което по необходимост предполага извършване на цялостен финансово-икономически анализ на дейността на длъжника в достатъчно продължителен период назад, който анализ въззивният съд е извършил въз основа на събраните по делото доказателства (вкл. на заключението по съдебно-счетоводна експертиза, установяваща основните финансови показатели за дейността на длъжника, и по-специално - коефициентите за ликвидност и финансова автономност).

Въззивният състав е посочил, че според Г. на ответника към 31.12.2016г. последният притежава краткотрайни активи на обща стойност 29 368 000лв, включващи 29 263 000лв. - стойността на недвижимите имоти, придобити с нотариален акт №105/19.09.2007г., отразени в баланса на дружеството за 2016г. като инвестиционни имоти. Общият размер на изискуемите и непогасени задължения на ответника към 31.12.2016г. възлиза на 24 089 000лв. Обсъждайки характера на притежаваните от ответното дружество недвижими имоти, осчетоводени през 2012г. като част от дълготрайните материални активи /земя и сгради/, през 2013 г. - като инвестиционни имоти в раздела за дълготрайните активи, подраздел - дългосрочни финансови активи и през 2014г. - 2016 г. - като инвестиционни имоти в раздела за краткотрайните активи, подраздел –инвестиции, съдът е изложил съображения в подкрепа на тезата си, че доколкото счетоводното преквалифициране на имотите е резлутат от прекратяване производствената дейност на търговеца и използването на имотите е за получаване на приходи от наем или за увеличаване стойността на капитала, то тези инвестиционни имоти следва да се отчитат като дългосрочни финансови активи съобразно т.5 от М. №40, т.66 от М. №1. Според въззивния състав инвестиционните имоти по смисъла на М. №40 принципно не се включват в определението за текущи активи по смисъла на т.66 М. №1, каквито са процесните имоти с установения им начин на извличане на стопанска изгода от ответника /отдаването им под наем/. Това е така, защото инвестиционните имоти не се реализират еднократно в рамките на отчетния 12-месечен период, а тяхната реализация е многократна и продължаваща през всеки следващ отчетен период, доколкото тази реализация се изразява в отдаването им под наем, от който собственикът ежегодно реализира доходи. Според съда ако имотът бъде отчужден, ще бъде преустановена възможността на предприятието да реализира основното стопанско предназначение, за което експлоатира този имот -отдаването под наем, и по тази причина инвестиционен имот, който се използва за отдаване под наем, представлява актив с дългосрочен характер, т.е. нетекущ /дълготраен/ актив. В заключение съдът е посочил, че по своя характер имотите на ответника представляват дълготраен актив, независимо от счетоводното му отразяване, като самото счетоводното прехвърляне на актив от един раздел в друг с нищо не променя имущественото състояние на длъжника от правна гледна точка, който само от подобен счетоводен маньовър не може да стане платежоспособен.

На второ място съдът е отразил, че не счетоводната класификация на даден актив е определяща при преценката за платежоспособността на длъжника, а реалната степен на ликвидност на този актив като релевантна е такава ликвидност, при която съответният актив може да се преобразува за кратък период от време в парични средства на цена, близка до справедливата пазарна стойност и същевременно това преобразуване (осребряване) не следва да води до нарушаване на статута на длъжника като действащо предприятие, т.е. до преустановяване на търговската му дейност. Съдът е посочил, че процесните недвижими имоти не отговарят на посочените условия като е изложил конкретни съображения в подкрепа на този извод: 1). значителната големина на тези имоти, представляващи в цялост бившия завод „Ф.", земя с площ от 38 дка и множество стопански сгради със значителна площ, изключващи възможността те да бъдат осребрени в кратък период на цена, близка до пазарната, още повече - предвид обременяващата ги ипотека. 2). евентуалното осребряване на въпросните имоти би лишило изцяло от материална основа търговската дейност на ответното дружество и би довело до невъзможност за нейното възстановяване, което поставя под опасност интересите на кредиторите (чл. 631, in fine ТЗ). Приемайки, че процесните имоти не представляват реално ликвиден актив и съобразявайки се с коефициентите за ликвидност, посочени в заключението на вещто лице Л. З. (включително за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност, които са почти нулеви и далеч под приетите за оптимални стойности), съдът е стигнал до извода, че ответното дружество към днешна дата не разполага с ликвидни активи, достатъчни за изплащане на всички изискуеми парични задължения.

С оглед разпоредбата на чл.631 ТЗ въззивният състав е изложил доводи, че от доказателствата по делото се установява, че неплатежоспособността на ответното дружество има траен характер - коефициентите за ликвидност са под оптималните стойности за целия изследван период 2012г.-2016г. Посочил е, че единствените приходи на дружеството след 2013г., са от отдаване на имотите под наем, а положителният баланс за 2016г. не е резултат на реална печалба, а на извършената счетоводна преоценка на т.н. инвестиционни имоти. Според съда при този темп на приходи, на дружеството ще са необходими 40 години, за да изплати паричните си задължения в размер на 24 089 000лв. В решението е отразено, че ответникът не твърди и не доказва, че има намерения и реални перспективи да възроди производствено-търговската си дейност и по този начин да увеличи многократно приходите си, чрез които да погаси задълженията си. В заключение съдът е приел за установено състояние на неплатежоспособност по см. на чл.608 ал.1ТЗ като е определил за начална дата на неплатежоспособността – 31.12.2012г.

Настоящият състав намира, че липсват основания за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.

Не може да се обоснове допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради негова евентуална недопустимост, произтичаща от твърдението на касатора, че въззивният съд е постановил решението си след подадена молба от [фирма] за оттегляне на въззивната жалба. Въззивното решение, с което е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлена молбата на [фирма] по чл.625 ТЗ, не е обжалвано от молителя и в тази му част е влязло в сила. Касационната жалба на [фирма] няма деволутивен ефект спрямо решението в тази му част, тъй като касаторът няма право на жалба срещу решението, когато то го удовлетворява като резултат (т.18 от ТР №1/2000г. по гр.д.№1/2000г.на ВКС, ОСГК). В тази връзка поставените от касатора въпроси: „Когато в един и същи ден е депозирана в съда молба за оттегляне на въззивната жалба, с която е сезиран съдът, и след това в същия ден е постановено решение по същото дело, това решение какво е, допустимо ли е или не, включително с оглед правото на защита? При подадена молба за оттегляне на въззивна жалба съгласно чл.264 ал.1 от кой момент съдът се счита за десезиран с исканата правна защита? При подадена от жалбоподателя молба по чл.264 ал.1 ГПК в деня на постановяване на решение по делото, но преди обявяването му в регистъра на съдебните решения по чл.235 ал.5 ГПК, съдът длъжен ли е да прекрати производството по жалбата поради десезирането му?” и „Кой е крайният момент докогато е допустимо оттегляне на въззивната жалба, съгласно чл. 264 ГПК?” не са относими за преценката на валидността на атакуваното решение в частта му, предмет на настоящото касационно производство (въпреки, че за допускане на касация при евентуална недопустимост на решението не е необходимо наличието на предпоставките по чл.280 ал.1 ГПК).

Не е налице евентуална недопустимост на въззивното решение като предпоставка за допускане на касационно обжалване обстоятелството, че облигационерите по емитирания облагационен заем I. - B., не са били конституирани като страна в производството по несъстоятелност на емитента [фирма]. Както е посочил въззивният състав, задължението на банката – довереник на облигационерите, да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност на емитента на облигациите, да представлява облигационерите и да защитава техните права в производството по несъстоятелност, произтича от изричната законова разпоредба на чл.100ж ал.2 б.”д” З.. Съгласно чл.100а ал.4 от З. довереникът на облигационерите действа от свое име в случаите, определени в този закон и в договора между емитента на облигациите и довереника на облигационерите. Налице е законово предвидено представителство от довереника при сключен договор с емитента за защита на правата на всички облигационери в производството по несъстоятелност без да е необходимо последните да участват в това производство. Отделно следва да се посочи, че въззивният съд е изложил мотиви за самостоятелната правна легитимация на [фирма] по чл.629 ал.4 ТЗ въз основа на принадлежащи на самата банка - молител вземания за такси /възнаграждения/, дължими от ответника по силата на договора му с емитента от 11.09.2007г., което изключва каквото и да е съмнение за недопустимост на решението.

Доколкото въпросите в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, свързани с процесуалното представителство на облигационерите, са поставени от касатора и като основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК, следва да се има предвид, че въпрос №2б.: „При положение, че в случаите по чл.100ж, ал. 2, т 2, букви „г" и „д" З. довереникът на облигационерите действа в съдебните производства от свое име, като процесуален субституент на облигационерите, като предявява пред съда от свое име техните права по отношение на емитента на облигациите, при усл. на чл.26, ал.2 от ГПК, то следва ли да се конституират в съдебните производства облигационерите като процесуално субституирани страни, при условията и съобразно изричното изискване за това на чл.26, ал.4 от ГПК?”, не е значим за конкретния правен спор по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК, тъй като въззивният съд не е приел, че довереникът действа като процесуален субститент на облигационерите.

Що се отнася до въпросите: №1.„ В какво качество действа довереникът на облигационерите, по смисъла на чл.100а от Закона за публично предлагане на ценни книжа (З.), когато осъществява пред съдилищата действията, посочени в чл. 100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" от З. - дали действа като особен вид процесуален представител на облигационерите, определен да ги представлява по силата на специалната законова норма на чл.100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" от З., или действа като техен процесуален субституент, по смисъла на чл. 26, ал.2 от ГПК, по силата на чл.100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д", във вр. с чл. 100а, ал. 3 З.?” и №2а. „При положение, че в случаите по чл. 100ж, ал. 2, т. 2, букви „г" и „д" З. довереникът на облигационерите действа в съдебните производства не от свое име, а от името на облигационерите, като техен процесуален представител, следва ли да се конституират в съдебните производства облигационерите като представлявани от техен представител страни, съобразно с изискването на чл. 26, ал.1 от ГПК, съотв. да се посочват и конституират като страни в производствата във вр. с чл.127, ал.1, т.2 от ГПК и във вр. с чл.260 ал. 1 от ГПК?, същите не могат да обосноват допускане на касация, тъй като в случая не са налице твърдените от касатора допълнителните предпоставки за това. Посочената от касатора съдебна практика не установява различно решаване на въпроса дали облигационерите следва задължително да участват в производството по несъстоятелност (нито в едно от представените решения и определения не се застъпва такова становище), т.е. не е налице предпоставката по чл.280 ал.1 т.2 ГПК. Изразеното в отделни съдебни актове виждане, че довереникът действа като процесуален субституент на облигационерите, не е обусловило извод в същите съдебни актове, че облигационерите следва да участват в производството като необходими другари на довереника. Не може да се приеме, че въпросите са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото (чл.280 ал.1 т.3 ГПК), тъй като законовото задължение по чл.100ж ал.2 б.”д” във вр. с чл.100а ал.4 З. за довереника от свое име да представлява всички облигационери в производството по несъстоятелност, е ясно регламентирано и не се нуждае от тълкуване или промяна.

Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, правният въпрос от значение за изхода на делото е този, който е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Анализът на мотивите на въззивното решение показва, че изводите на въззивният състав за това, че длъжникът не разполага с реално ликвидни активи, достатъчни да покрият всичките му установени парични задължения и че тези затруднения не са временни по смисъла на чл.631 ТЗ, са резултат от направена от съда комплестната оценка на икономическото състояние на дружеството при извършен цялостен финансово-икономически анализ на дейността на длъжника за предхождащ решението петгодишен период. Ето защо въпрос №3. „Може ли да се приеме, че инвестиционните имоти на едно предприятие, които са правилно класифицирани в отчетите му като инвестиционните имоти по смисъла на Международен счетоводен стандарт № 40 - тоест, имотите, които представляват земя или сграда или части от сграда, или и двете, които са държани от собственика по-скоро за получаване на приходи от наем или за увеличаване на стойността на капитала, или и за двете, отколкото за използване при производството или доставката на стоки или услуги или за административни цели, или продажба в рамките на обичайната икономическа дейност - принципно не се включват в определението за текущи (краткотрайни) активи, по смисъла на Международен счетоводен стандарт Ml? ”, макар и относим за правния спор, сам по себе си не е обусловил крайния извод на съда за неплатежоспособност на длъжника по смисъла на чл.608 ТЗ. Действително във въззивното решение са изложени съображения за неправилно класифициране в Г. на т.н. „инвестиционни имоти”, но съдът отделно е изложил аргументи, че независимо от начина на счетоводно отразяване, имотите на длъжника нямат характер на бързо ликвидни активи. В тази връзка съдът е посочил, че „самото счетоводното прехвърляне на актив от един раздел в друг с нищо не променя имущественото състояние на длъжника от правна гледна точка, както и че не счетоводната класификация на даден актив е определяща при преценката за платежоспособността на длъжника, а реалната степен на ликвидност на този актив като релевантна е такава ликвидност, при която съответният актив може да се преобразува за кратък период от време в парични средства на цена, близка до справедливата пазарна стойност.” От изложеното следва, че така формулираният въпрос, изваден от контекста на останалите аргументи на съда, не е значим за крайния извод по конкретното дело и не може да обоснове допускане на касация.

По аналогични съображения не попадат в характеристиката на въпроси по чл.280 ал.1 ГПК: въпрос№4. „Може ли да се приеме, че осребряването, тоест, продажбата на притежаваните от едно предприятие инвестиционни имоти ще лиши едно предприятие, притежаващо основно инвестиционни имоти, изцяло от материалната основа на търговската му дейност, като ще постави това предприятие в невъзможност за нейното възстановяване, което пък ще постави под опасност интересите на кредиторите, по смисъла на посоченото във втората хипотеза на чл.631 от Търговския закон?”; въпрос № 5. „Може ли да се приеме априори (по принцип), че наличието на ипотека или наличието на друг вид обезпечение върху някакъв вид актив води до затруднена ликвидност, респ. до затруднената пазарна реализация на такъв актив, което би следвало априори да изключи актива от преценката за наличие на достатъчно имущество, по смисъла на втората хипотеза на чл.631 от ТЗ?”и въпрос №6.„Може ли да се приеме, че печалбата, отчетена от предприятието през конкретен финансов период, която печалба се явява резултат от законосъобразно извършена проверка на активи на предприятието, представляващи инвестиционни имоти, не представлява реална печалба за предприятието и че тази печалба не следва да бъде взимана предвид при оценяване на коефициентите за финансова автономност и за рентабилност на собствения капитал за съответния период, съответно при преценката неплатежоспособно ли е предприятието или не е неплатежоспособно, съотв. преодолими и преодолени ли са били затрудненията му?”. На така поставените въпроси не може да се дадат принципни отговори, тъй като преценката: 1)дали продажбата на инвестиционни имоти ще застраши търговската дейност на едно предприятие и ще постави под опасност интересите на кредиторите, 2) дали наличието на ипотека за обезпечаване на вземане на кредитор води до затруднена ликвидност на недвижимия имот и 3) дали преоценката на активите не представлява реална печалба, е винаги конкретна преценка с оглед конкретната дейност на дружеството, конкретните негови активи и вземания, конкретните негови задължения и обезпечения на тези задължения. Както бе посочено по-горе, въззивният съд е приел, че процесните имоти не представляват реално ликвиден актив с оглед конкретните обстоятелства, установени по делото, свързани с характера на имотите и характера на дейността на ответното дружество, съобразявайки се с клонящите към нула коефициенти за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност.

Формулираният от касатора въпрос: №2.2 .”При наличие на положителен собствен капитал (превишение на активите над пасивите) дружеството може ли да се счита за такова, което не може да изпълни изискуемите си и ликвидни задължения?”, не е значим за конкретния правен спор, който е решен от въззивния съд на базата на установената от съда липса на реално ликвиден актив на [фирма] за погасяване на задълженията, а не с оглед стойността на процесните недвижими имоти.

Въпросите: №2.3 „Материалните активи, които надвишават значително пасивите, могат ли да генерират приход, който да може да покрие задълженията ни такова дружество?” и № 2.4 „В зависимост от отговорите по въпрос I. и 2. и след като ЗСч и Н. Счетоводен стандарт определят такова дружество като функционално и действащо, налице ли са някои от предпоставките по чл. 631 ТЗ?” са въпроси изцяло по правилността на обжалваното решение, която като касационно основание не може да бъде предмет на проверка в производството по чл.288 ГПК.

Въпрос: №2.5. „От значение ли е за преценката за липсата или наличието на опасност за интересите на кредиторите дали видът на активите, от които могат да се удовлетворят, е с дългосрочен или с краткосрочен характер - по принцип и според начина на счетоводно отчитане на тези активи?” е формулиран като общотеоретичен въпрос и не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 ГПК, обуславащ общото основание за допускане на касация.

Значим за конкретния правен спор е единствено въпрос: №2.6 „При доказано наличие на коефициент на обща ликвидност над I /едница/ на предприятието, налични ли са предпоставките за отхвърляне на молбата по чл. 631 ТЗ за такова предприятие?”, доколкото въззивният съд е приел, че с оглед конкретното икономическо състояние на [фирма], затрудненията на длъжника не са временни и че той не разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията без опасност за интересите на кредиторите, независимо от начина на осчетоводяване на недвижимите имоти и включването им като крайкотрайни активи при определяне на коефициента за обща ликвидност. В случая обаче не са налице твърдените от касатора допълнителни предпоставки по чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК, тъй като по поставения въпрос има формирана задължителна практика на ВКС по чл.290 ГПК. Според решение №25/21.03.2014г. по т.д.№4356/2013г. на ВКС, ІІ т.о., при преценката относно наличието на неплатежоспособност, не е достатъчно съдът да вземе единствено някои показатели на счетоводните стандарти (в конкретния случай коефициент за обща ликвидност над 1), а трябва да извърши цялостна оценка на икономическото състояние на дружеството, изследвайки конкретния размер и изискуемостта на задълженията, в какъв размер и кога са извършвани плащания по тях, кога е настъпила изискуемостта на вземанията и каква част от тях е събрана. В решение №71/30.04.2015г. по т.д.№4254/2013г. на ВКС, І т.о., е прието, че фактът, че предприятието притежава краткотрайни активи, не означава сам по себе си, че посредством тях може да се формират входящи парични наличности, защото тези активи може да не са реално ликвидни. Изводите във въззивното решение (с оглед поставения въпрос) са направени след преценка на релевантните за спора обстоятелства в съответствие с посочената задължителна практика на ВКС.

В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, без да бъде формулиран конкретен процесуалноправен въпрос, се твърди, че при постановяване на обжалваното решение, съдът в противоречие практиката на ВКС, не е обсъдил всички твърдения, доводи и възражения на [фирма], както и че не е преценил правилно събраните в хода на делото доказателства. Непосочването на правния въпрос от значение на изхода по конкретното дело е достатъчно основание за недопускаане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнително основания за това ( т.1 от ТР №1/19.10.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК). Независимо от горното и за пълнота на изложението следва да се отбележи, че въззивният състав е обсъдил доводите и възраженията на страните относно релевантните за спора обстоятелства. Обосноваността на решението, свързана с обсъждането от въззивния съд на събраните по делото доказателства, не е предмет на проверка в производството по допускане на касационно обжалване.

На основание чл.78 ал.8 ГПК във вр. с чл.25 ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответната банка сумата 300лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,