Решение № 5555 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 672/2018 г.

Решение № 5555 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 672/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община К. срещу решение № 6324/6.11.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 7357/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон. Оспорва като неправилен възприетия от първоинстанционния съд извод на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" за допусната нередност по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Приложение № 1, приложението/, изразяваща се в неправомерни критерии за подбор, за която е наложена финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства, допустими разходи по Договор № Д-00-882/22.12.2016 г., обособена позиция 4 с изпълнител "Промишлено снабдяване" ООД. Излага подробни съображения за това, че изписаните от органа факти и нарушени разпоредби на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ не са относими към т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Твърди, че като е приел безрезервно правната квалификация посочена от органа, съдът неправилно е приложил материалния закон. Неправилното квалифициране на нередността по посочената точка от цитираната Наредба представя като самостоятелно основание за незаконосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-66/23.06.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление". Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспореното решение за определяне на финансова корекция. Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление" /ОП "ДУ"/ взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба по съображения сходни с изложените от касатора. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Предмет на контрол за правилност пред настоящия състав на седмо отделение на Върховен административен съд е решение № 6324/6.11.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 7357/2017 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на община К. срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-66/23.06.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление". За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона. Решението е неправилно: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-66/23.06.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Добро управление". Със същото се мотивира нарушение на чл. 100, ал. 1 ЗОП и чл. 107, ал. 7 във връзка с ал. 1 ЗОП, определено като нередност по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата, наредба/. Фактите не се спорят между страните и са установени от първоинстанционния съд след анализ на събраните по делото доказателства, от които се установява, че: О. К. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05SFOP001 - 4.001 - 0017 - C01 от 24.02.2016 г. В изпълнение на договора, общината е възложител на открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: "Доставка на горива и смазочни материали за 2017 г. за нуждите на О. К. и звената на бюджетна издръжка, по обособени позиции", като по обособена позиция № 4 е сключен договор с изпълнител "ПРОМИШЛЕНО СНАБДЯВАНЕ" ООД, на стойност 80 000 лв. без ДДС. Обявлението за поръчката е публикувано в РОП на 14.10.2016 г. На 21.10.2016 г. възложителят е получил искане за разяснение по обособена позиция № 4 относно Ценовото предложение по тази обособена позиция. На същата дата, 21.10.2016 г. възложителят публикувайки разяснение, представя нов образец на Ценовото предложение по тази обособена позиция, ведно с два броя приложения. При извършената проверка от ръководителя на УО се установява, че възложителят в нарушение на чл. 100 ЗОП е направил изменение в документацията по поръчката в частта досежно Образеца на Ц. предложение по обособена позиция № 4, като е допуснал изменението с разяснение, вместо с решение, без да одобри обявление за това изменение, да изпрати същото за публикуване в РОП и в ОВ на ЕС, както и без в съответствие с чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП да удължи сроковете за получаване на оферти по тази позиция. Възложителят - община К. оспорва нарушението като правна квалификация, но не и фактите, установени от ръководителя на УО. При правилно приложение на материалния закон, първоинстанционният съд мотивирано е обосновал нарушение на ЗОП, допуснато от възложителя по изписаните от органа разпоредби на чл. 100, ал. 1 и чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Касационната инстанция споделя напълно изводите на АССГ досежно вменените на възложителя нарушения на ЗОП: В действителност, чл. 31, ал. 1 ЗОП определя задължителното съдържание на документацията за обществена поръчка, като в т. 4 са включени одобрените образци на документи и указание за подготовката им. В тази насока, образците от документи са част от задължителното съдържание на документацията за обществена поръчка. Като е одобрил нов образец за ценово предложение по обособена позиция № 4, възложителят в действителност е извършил промяна в документацията за обществената поръчка по смисъла на чл. 100, ал. 1 ЗОП. За посоченото изменение, нормата на чл. 100, ал. 3 ЗОП изисква съставяне на обявление, което ведно с решението, с което то се одобрява, да бъде публикувано в РОП, а нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП поставя изискване за удължаване на сроковете за получаване на оферти, ако изменението е съществено и налага промяна в офертите на участниците. За така изписаните нарушения на ЗОП, ръководителят на УО определя на община К., след спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, финансова корекция, като квалифицира нередността като такава по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно първоинстанционния съд е изписал в решението си дефиницията на понятието нередност, като правилно е определил и елементите на фактическия й състав от теоретична гледна точка. Неправилно обаче на практика същата е отнесена към фактите по спора. При извършената проверка за нарушение на материалния закон от страна на АССГ, съставът на седмо отделение на ВАС констатира, че неправилно първоинстанционния съд безрезервно е приел квалификацията, изписана от ръководителя на УО на нередност по посочената точка от приложението към наредбата, без да аргументира в действителност приложението на същата спрямо фактите по спора. Следва да се има предвид, че финансовата корекция като вид административна мярка се определя от ръководителя на УО за допусната от бенефициера нередност на основанията посочени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Видно от чл. 1, т. 1 на посочената по-горе наредба, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съгласно чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Видно от посоченото приложение, същото не съдържа конкретни нарушения по ЗОП /като правно квалифицирани по ЗОП състави/, а изписва като нередности нарушения, формулирани по общ начин в 12 точки. В конкретната хипотеза нередността е квалифицирана като такава по т. 8 от Приложение № 1. Видно от същата, нередността се състои в "липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а/критерии за подбор и/или б/критерия за възлагане". Посочено е, че такова нарушение е налице, когато в обявлението за обществена поръчка не са посочени достатъчно подробно критериите за подбор и/или нито в обявлението за обществена поръчка, нито в документацията е посочен критерият за възлагане. В тези случаи показателят за корекция е 25 на сто, като е предвидена възможност същата да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто "ако критериите за подбор/критерият за възлагане са посочени в обявлението или в документацията, но не са посочени достатъчно подробно". Чл. 59 от ЗОП поставя общи изисквания към критериите за подбор, които може да определи възложителят, като съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП, критериите за подбор могат да бъдат: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, и техническите и професионални способности, отнасящи се до кандидатите/участниците. При съпоставяне с констатациите на ръководителя на УО и установените нарушения на ЗОП, касационната инстанция формира извод за неприложимост на т. 8 от посоченото приложение. В процесната обществена поръчка критериите за подбор са определени в раздел трети, т. 3 от одобрената документация за участие - л. 93 по делото. Видно от същата, те са относно техническите и професионалните способности на участниците и са определени по следния начин: "за всяка от обособените позиции през последните 3 години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил успешно дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката". Направено е и уточнение какво се разбира "под дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката". Предвид изложеното, и като отнесе фактите по спора към критериите за подбор в документацията на възложителя, съдебният състав приема липса на каквото й да е материално-правно основание установяванията на ръководителя на УО да бъдат квалифицирани като нередност по т. 8 от приложението - "неправомерни критерии за подбор". Направеното в случая разяснение по документацията (на 21.10.2016 г.) относно ценовото предложение по обособена позиция 4, няма основание да бъде квалифицирано като нередност по т. 8, засягаща критериите за подбор. Ръководителят на УО не е направил фактически установявания досежно критериите за подбор, заложени в процесната документация, нито извод досежно тяхната неправомерност. В същото време, констатации досежно други нарушения на ЗОП, които по никакъв начин не касаят критериите за подбор, са изписани като нередност по т. 8 от Приложение № 1 - неправомерни критерии за подбор. По аргумент от чл. 70, ал. 2 от ЗОП, изписаните в акта факти, не могат да се квалифицират и като нередност, засягаща критериите за възлагане по смисъла на същата т. 8, т.к. обявеният с документацията (т. 7) критерий за възлагане е "най-ниска цена" и той не е променен с разяснението. Наред с това, видно от мотивите на обжалваното решение на Управляващия орган, коефициентът на корекция - 10% е определен не съобразно обстоятелствата, посочени в цитираната по-горе т. 8 от Приложение № 1 - ако критериите за подбор/критерият за възлагане са посочени в обявлението или в документацията, но не са посочени достатъчно подробно, а съобразно неотносими към преценката обстоятелства - брой подадени оферти /1 бр./ и брой отстранени участници с отбелязване, че няма такива. Предвид горното, изведеният от съда краен извод, че не е налице материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт, се явява необоснован и направен в нарушение на материалния закон. При определяне на финансовата корекция с оспореното пред АССГ решение, ръководителят на УО е приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал изписаните нарушения на ЗОП /чл. 100, ал. 7, т. 1 във връзка с чл. 100, ал. 1 ЗОП/ като нередност по т. 8 от Приложение № 1. Неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспорения пред АССГ акт за определяне на финансова корекция на ръководителя на УО по ОП "ДУ". Касаторът не прави искане за присъждане на разноски, поради което и такива не следва да му бъдат присъждани въпреки изхода на спора.