Решение № 6924 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4786/2012 г.

Решение № 6924 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4786/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Робел - Съвременни образователни технологии " ЕООД, гр. София, срещу решение № 286/15.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-156/2012 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Робел - Съвременни образователни технологии" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 03/31.01.2012 г. на Кмета на община Кюстендил за откриване на открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Оборудване на общински център за свободно време". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Първото твърдение на жалбоподателя е, че е налице нарушение на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно която възлагането на обществената поръчка на друго лице би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Следва да се направи уточнение, че цитираната разпоредба на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП касае секторните, а не класическите възложители, какъвто е кметът на община Кюстендил, за които основанието е чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Но с оглед прогнозната стойност на поръчката - 107 069.17 лв. без ДДС, то "Робел - Съвременни образователни технологии " ЕООД е следвало да се позове на аналогичната им разпоредба - чл. 53, ал. 1, т. 6 от НВМОП /отм., ДВ, бр. 17/28.02.2012 г./, вместо на чл. 103, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Жалбоподателят черпи доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, съпоставяйки я с предходна обществена поръчка, открита с Решение № 09/6.04.2011 г. на кмета на община Кюстендил, на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП като процедура на договаряне без обявление, озаглавена "Доставка и инсталиране на образователна технология "Мулти Център" за нуждите на проект BG0021 "Заедно за децата в риск" - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил". По предходната поръчка е била изпратена покана до "Робел - Съвременни образователни технологии" ЕООД, като единствен упълномощен представител на "Дегем Системс Холдингс" ООД - Израел, на който принадлежи авторското право върху образователни технологии "Мулти Център". КЗК счита, че не могат да се черпят доводи за незаконосъобразност на сега атакуваното решение от предходна обществена поръчка, доколкото същата е приключила с влязло в сила решение за прекратяване на процедурата /Решение № 16/10.06.2011 г. на кмета на община Кюстендил/, издадено на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП - с мотиви, че в определения в поканата за участие срок не е постъпила предварителна оферта от адресата на същата, вписан в решението за откриване на процедурата-"Робел-съвременни технологии " ООД, което не е обжалвано. На следващо място, обжалваната поръчка се финансира от Финансовия механизъм на Европейското икономическо сътрудничество /ФМ на ЕИП/. Видно от Споразумение за изпълнение на проект № BG0021,одобрен за финансиране по ФМ на ЕИП, сключено на 29.07.2009 г. между Министерството на финансите, Дирекция "Управление на средства от ЕС" - Национално координационно звено /НКЗ/ по ФМ на ЕИП и община Кюстендил /бенефициент/, НКЗ възлага изпълнението на проект "Заедно за децата в риск - модел на превенция и реинтеграция в община Кюстендил", а бенефициентът приема безвъзмездна финансова помощ и се задължава да изпълни проекта при спазване условията на грантовото споразумение и представляващите неразделна част от него приложения: /Приложение № 2: Писмо за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и Приложение № 3: План за изпълнение на проекта/. Чл. 4, т. 1 от споразумението гласи, че безвъзмездната финансова помощ се предоставя за изпълнението на целите на Проекта съгласно подадената от бенефициента апликационна форма, Писмо за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ /приложение № 2/ и съгласно посочените в Плана за изпълнение на проекта дейности и резултати /Приложение № 3/. При прегледа на апликационната форма КЗК установи, че никъде в нея не се споменава образователна технология "Мулти Център", продукт на интелектуална собственост на "Дегем Системс" ООД, Израел, с представител за Република България - "Робел - съвременни образователни технологии" ЕООД. В апликационната форма единствено е упоменато, че една от дейностите по проекта е изграждане на Мултицентър на стойност 131 545 евро, който ще бъде общински център за образование, дейности през свободното време, инструкции и превенция, като компютърното оборудване, което ще бъде доставено и инсталирано, включва 2 софтуерни компонента: основна конфигурация и допълнителни модули. В Плана за изпълнение на проекта на стр. 5, в дейност от 1 до 5, озаглавена "Управление на проекта, обществени поръчки, одит и публичност", се предвижда възлагане на обществена поръчка на доставчик за оборудване на Мултицентъра /компютри и софтуер/, а на стр. 8 в дейност 4 от 5, озаглавена "Оборудване на общински център за дейности през свободното време е записано: "Компютърното оборудване, което ще бъде доставено и инсталирано включва 2 софтуерни компонента: основна конфигурация и допълнителни модули". Никъде в документа не е записано, че софтуерът следва да бъде образователна технология "Мултицентър". Единствено в извлечението от Подробен оценителен доклад по проект "Заедно за децата в риск - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил" - окончателен доклад - чернова, изготвен от Илиана Мурад, Каспар Вайс, Свеня Вайс - Швейцарски център за международно здраве към STI, е констатирано, че ключовите дейности на проекта са добре описани и се фокусират върху следните аспекти, сред които и т. 3: Оборудване на Обединен детски комплекс за Мултицентъра с два модула. основна конфигурация и допълнителни модули, които модули представляват образователна технология "Мулти Център" на "Дегем Системс" ООД, Израел, с представител за Република България - "Робел - Съвременни образователни технологии" ЕООД. Предвид, че Подробният оценителен доклад не съответства на записаното в Апликационната форма /противоречи му - упомената е технология, която не фигурира в Апликационната форма, с която община Кюстендил е кандидатствала за одобрение по проекта/ и не представлява неразделна част от Споразумението за изпълнение на проект BG0021, одобрен за финансиране по ФМ на ЕИП от 29.07.2009 г., КЗК намира, че съдържащите се в Подробния оценителен доклад данни не следва да се кредитират. С оглед на изложеното приема, че възложителят на обжалваната обществена поръчка не е нарушил разпоредбата на чл. 53, ал. 1, т. 6 от НВМОП - не е нарушил авторското право на "Дегем Системс" ООД, Израел с представител за България - "Робел - съвременни образователни технологии" ЕООД. Следва да се отбележи и че от представените Договори за генерален представител от 23.08.2010 г. и 13.11.2011 г. с "Дегем Системс Холдинг" ЛТД и "Дегем Системс" ЛТД не може да се направи извод, че дружеството - жалбоподател е изключителен представител на израелската компания на територията на страната ни, а по-скоро, че при условие, че това дружество изпълнява задълженията си по § 4, "Робел - Съвременни образователни технологии" ЕООД ще има изключителното право на дистрибуция на продуктите до съответните клиенти. КЗК счита, че законосъобразно процедурата е открита на основание чл. 3, ал. 2 от НВМОП с мотиви, че естеството на доставката позволява достатъчно точно да се определят техническите спецификации, не са налице условията за договаряне с покана, провеждане на състезателен диалог или процедура по договаряне, обектът на поръчката не позволява възлагането и чрез борсова сделка, което дава възможност обществената поръчка да бъде възложена по реда на открит конкурс. Второто твърдение на жалбоподателя е, че при определянето на гаранцията за участие възложителят е нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като същата е в размер на 1 100 лв., при прогнозна стойност на поръчката без ДДС - 107 069,17 лв. Съгласно императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. В настоящия случай възложителят е определил гаранцията в размер на 1100 лв. Доколкото същата надвишава само с 30 лв. единият процент от стойността на поръчката, то КЗК счита, че това нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е несъществено и не опорочава процедурата, а представлява допустимо закръгляване на сумата за улеснение на участниците. Третото твърдение на жалбоподателя, че условието в част III. 2.3, т. 6 "Технически възможности"от обявлението на обществената поръчка - "Участникът да е обучил минимум 50 квалифицирани учители за работа със специализиран образователен софтуер и/или хардуер за последните 12 месеца от дейността си "е изключително ограничително и дискриминационно с оглед значителния минимален брой учители и неопределено пред вид липсата на критерии за дефиниране на понятието "квалифициран учител", която неяснота създава предпоставки за елиминиране на широк кръг лица, КЗК намира за неоснователно. Предметът, обемът и сложността на обществената поръчка обуславят нуждата от доказване на опит в обучения именно на учители за работа със специализиран образователен софтуер и/или хардуер, като преценката на точния им брой - 50 е по целесъобразност на възложителя и цели да му гарантира, че бъдещият изпълнител на обществената поръчка има нужния капацитет не само да достави оборудването, но и да обучи лицата, които ще отговарят за образователните нужди на децата в риск, т. е. да изпълни качествено предмета на поръчката. Следва да се отбележи, че възложителят не е въвел изискване броят на обучените лица да е реализиран в рамките на едно обучение, а в рамките на последните 12 месеца от дейността си. Що се отнася до понятието "квалифициран учител", то би могло да се установи чрез искане за разяснение на документацията. В касационната жалба се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК: В мотивите на решението си КЗК е отбелязала, че "възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 53, ал. 1, т. 6 от НВМОП - не е нарушил авторското право на "Дегем Системс" ООД, Израел, с представител за Република България "Робел - Съвременни образователни технологии " ЕООД. За да достигне до този извод КЗК е анализирала предмета на обществената поръчка с наименование "Оборудване на общински център за свободно време", предмета на обществената поръчка с наименование "Доставка и инсталиране на образователна технология "Мултицентър" за нуждите на проект BG0021 "Заедно за децата в риск - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил", представените в производството документи, но без да бъде дадена правна квалификация и без да се прави връзка със съдържанието на "Свидетелство за марка, рег. № 58667, издадено от Патентното ведомство на Република България, регистрирана на 20.03.2007 г. В цитираната от КЗК разпоредба - чл. 53, ал. 1, т. 6 от НВМОП, не е дадено правомощие на КЗК да отсъжда налице ли е или не нарушение на авторското право на определен правен субект или не. Анализът на текста на нормата позволява да бъде направено заключение, че КЗК има право на преценка единствено дали съществува вероятност решението на възложителя да доведе до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или адм. акт". Освен, че е излязла от кръга на правомощията си, КЗК, необсъждайки в цялост доказателствата по производството, е стигнала и до неправилен извод относно възможността за нарушаване на авторски права. Ако КЗК бе взела пред вид и Свидетелство за марка рег. № 58667,то би стигнала до правилното заключение, че използването на продуктите, с цел да се изгради чрез тях пространство, организирано като Мултицентър, от лице, различно от Degem Sistems LTD, Израел или оторизирано от последното друго лице, би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт, както гласи посочената от КЗК разпоредба на чл. 53, ал. 1, т. 6 от НВМОП. В противоречие със закона е и тълкуването, дадено от КЗК на съдържанието на използвания в Споразумение № С-28/29.07.2009 г. за изпълнение на проект BG0021 "Заедно за децата в риск - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил" и приложенията към него, термин "Мултицентър". Пред вид езика и стила на документите, свързани с европейските фондове, не е необходимо в последните изрично да се споменава образователна технология "Мулти Център", продукт на интелектуална собственост на "Дегем Системс" ООД, Израел с представител за България "Робел - съвременни образователни технологии" ЕООД, както е отбелязано от КЗК в обжалваното решение, за да се направи извод, че описаните в споразумението и в приложенията към него дейности, следва да бъдат извършени само от лице, което притежава правата на интелектуална собственост върху тях. Целта на проекта е изграждане на Мултицентър, като изпълването на понятието "Мултицентър" със съдържание включва и образователната технология "Мулти Център", а фактическото му организиране и създаване с оглед спазването на Закона за авторското право и сродните му права и на ЗОП-на територията на България, може да бъде осъществено единствено от "Робел - съвременни образователни технологии" ЕООД. Неправилно е решението и в частта му за нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата е императивна и "закръгляне" на сумата за гаранцията за участие в процедурата е недопустимо. Освен, че нарушава императивна разпоредба на закона, то създава условия за елиминиране на участници, които биха участвали в обществената поръчка, ако гаранцията бе определена от възложителя при спазване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Потвърдена от КЗК е неопределеността на понятието "квалифициран учител". КЗК е достигнала до правилния извод, че "действително възложителят не е уточнил какво съдържание е вложил в понятието "квалифициран учител". Неопределеността на този критерий за оценка попада в приложното поле на чл. 9 от НВМОП и представлява нарушение на закона. Становището на КЗК, че съдържанието на понятието "би могло да бъде установено чрез искане на разяснения по документацията" потвърждава съществуването на право на всеки участник в процедурата, но не гарантира, че възложителят ще бъде в състояние да даде точни разяснения. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Кметът на община Кюстендил, с подробен писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Разгледана по същество, подадената жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е обсъдила и преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на закона. Настоящата процедура е била предшествана от друга, открита по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с предмет "Доставка и инсталиране на образователна технология "Мултицентър" за нуждите на проект BG0021 "Заедно за децата в риск" - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил", по която е бил поканен единствено "Робел - Съвременни технологии" ЕООД да представи оферта за участие в процедурата. С решение № 16/10.06.2011 г., възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП с мотиви, че в определения в поканата за участие срок не е постъпила предварителна оферта от адресата на същата, вписан в решението за откриване на процедурата. Това решение е влязло в сила. Жалбоподателят не се е възползвал от отправената му покана. Правилно КЗК е приела, че в настоящото производство не могат да се правят доводи във връзка с прекратената процедура с влязло в сила решение. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за "неправилна квалификация на КЗК относно нарушаването на авторски права и относно неспазване на задълженията по Споразумение № С-28/29.07.2009 г. за изпълнение на проект BG0021 "Заедно за децата в риск" - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил", което било направено при преценка на представените по делото документи, но без да се прави връзка със съдържанието на "Свидетелство за марка", рег. № 58667, издадено от Патентното ведомство на Република България, в което недвусмислено е индивидуализирана марката като Мултицентър и са посочени областите на защита, а именно: образование, обучение, развлечение, спортна и културна дейност, обучение на кадри в областта на околната среда, образователно дело, информационни компютърни технологии и развлечения, както и твърдението, че ако КЗК бе взела пред вид и Свидетелството за марка, би стигнала до друг извод, а именно - че използването на продукти в посочените по-горе области, с цел да се изгради в тях пространство, организирано като "Мултицентър", от лице, различно от "Дегем Системс" ООД, Израел или оторизирано от последното друго лице, би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост или на изключителни права, придобити по силата на закон или административен акт. Правилно КЗК е приела, след преценка на приложените: Споразумение за изпълнение на проекта от 29.07.2009 г. между МФ, НКЗ по ФМ на ЕИП и Община Кюстендил, Апликационната форма, Писмото за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и Плана за изпълнение на проекта, че същите не посочват, че за изпълнение на проекта следва да се използва образователната технология "Мулти Център", продукт на интелектуална собственост на "Дегем Системс" ООД, Израел, с представител за България - "Робел - Съвременни образователни технологии" ЕООД. В документите няма разписани технически и функционални параметри или наименование, което да сочи към определена технология, респективно наименование на такава технология, с оглед на които биха могли да бъдат засегнати трети лица, притежаващи авторски права и/или право на търговска марка. Техническата спецификация по процесната обществена поръчка не носи характеристиките на някаква определена технология, включително на твърдяната от жалбоподателя технология "Мултицентър", със защитата на правата върху която жалбоподателят обосновава твърденията си. Жалбоподателят не прави разлика между посоченото наименование "Мултицентър" и съдържанието на образователната технология на "Дегем Системс " ООД. Представеното Свидетелство за марка е ирелевантно за настоящия спор, защото марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на друго лице, като такива знаци могат да бъдат думи, букви, цифри и други. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за неправилно тълкуване от КЗК на термина "Мултицентър". Правилно е становището на възложителя, че липсва връзка между посоченото наименование "Мултицентър" и съдържанието на образователната технология, защитата на авторските права върху която е инициирана от жалбоподателя. Освен това, видно от представеното писмо изх. № 1002-10/21.01.2012 г. до Кмета на община Кюстендил относно осъществяване на предварителен контрол по представен проект на документация на обществена поръчка с предмет: Изграждане на Общински Мултицентър, финансиран по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство, са направени следните препоръки: Наименованието на обществената поръчка да кореспондира с промененото наименование по перо 5.5 от детайлния проект на бюджета, а именно "Оборудване на Общински център за свободно време" и в Техническите възможности да се добави следното изречение: Всеки участник да представи документ за права на интелектуална собственост или изключителни права, придобити със закон или административен акт за обучителния софтуер за деца. В съответствие с направените препоръки, предметът на обществената поръчка не е Оборудване на Общински Мултицентър, а е: " Осигуряване на инфраструктура, доставка, инсталиране и конфигуриране на модерно компютърно оборудване, доставка и инсталиране на специализиран лицензиран софтуер, обучение на специалисти, обучителни материали и офис оборудване, вкл. гаранционна поддръжка на софтуера и хардуера за оборудването на Общински център за свободно време в гр. Кюстендил, по проект BG0021 "Заедно за децата в риск" - модел за превенция и реинтеграция в Община Кюстендил", финансиран по Финансовия механизъм на Европейско икономическо пространство, с бенефициент - Община Кюстендил. Минималните изисквания на възложителя включват участникът да осигури доставката на предлагания обучителен софтуер, свободен от претенции за права на интелектуална собственост или изключителни права, придобити със закон или административен акт, а като изискуеми документи за установяване на техническите възможности е посочено: Документи за притежаваните от участника права на интелектуална собственост /декларация, договор/ и за разпространение, или изключителни права, придобити със закон или административен акт върху предлагания софтуер. Предмет на оспореното решение е откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка за реализация само на част от дейностите по посочения проект, чийто предмет и характеристики са ясно разписани в техническата спецификация за възлагане на обществената поръчка, неразделна част от документацията. Неоснователни са и останалите доводи в жалбата. Правилно е прието от КЗК, че не е налице съществено нарушение, извършено от възложителя, което да е основание за отмяна на решението за откриване на процедурата относно размера на определената гаранция. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че то би могло да доведе до елиминиране на участници. Правилен е и изводът на КЗК, че ако на жалбоподателя му е бил неясен използвания от възложителя термин "квалифицирани учители", той е следвало да се възползва от правото си да поиска разяснение от възложителя. Освен това условието на възложителя относно "Техническите възможности" на участника - да е обучил минимум 50 квалифицирани учители за работа със специализиран образователен софтуер и/или хардуер за последните 12 месеца от дейността си, не е ограничително или дискриминационно, а е обусловено от нуждата от доказване на опит в обучението именно на учители за работа със специализиран образователен софтуер и/или хардуер, необходим за изпълнението на поръчката. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.