Решение № 7250 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10515/2010 г.

Решение № 7250 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10515/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Областната дирекция на МВР - Кюстендил против решение № 168/24.06. 2010 г., постановено по адм. дело № 138/2010 г. по описа на Административен съд - Кюстендил, с което е отменена негова заповед № 767/04.03.2010 г. за прилагане на принудителна административна мярка "забрана за напускане на Република България" спрямо Георги Мариов Гиздов, на основание чл. 75, т. 6 от ЗБЛД. Релевират се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на първоначалната жалба като неоснователна. Ответникът Георги Мариов Гиздов не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение и съобрази наведените доводи, намира касационната жалба за неоснователна по същество. Първоинстанционният съд е приел, че издадената заповед за прилагане на принудителната административна мярка по чл. 75, т. 6 от ЗБЛД е незаконосъобразна в противоречие с материалноправните разпоредби. Като правно основание за издаване на обжалваната заповед е посочена разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД, съгласно която не се разрешава напускане на страната на лица, които не изпълняват подлежащ на принудително изпълнение съдебен акт, по силата на който са осъдени да заплатят парично задължение в големи размери към български физически и юридически лица или чуждестранни лица, освен ако представят надлежно обезпечение. Целта на всички принудителни мерки е определена в чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) - за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях могат да се прилагат принудителни административни мерки. Съгласно чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД, правото за напускане на страната и за завръщане в нея през вътрешната граница с лична карта или паспорт не подлежи на ограничения, освен ако това е предвидено в закон и има за цел защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани. От друга страна, по силата на притежаваното от Гиздов българско гражданство, съгласно чл. 17 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО), той е гражданин на Европейския съюз и има предоставена по силата на Учредителните договори въз основа на европейското гражданство свобода на движение и пребиваване в рамките на територията на държавите - членки - чл. 18 от ДЕО, свобода на движение на работниците - чл. 39 - 42, свобода на установяване на самонаетите лица - чл. 43 - 48 и свобода на предоставяне на услугите чл. 49 - 55. Нормата на чл. 37, във връзка с чл. 27 и чл. 1 от Директива 2004/38/ЕО относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, съдържа забрана за въвеждане на други ограничения по националното законодателство на държавите-членки, освен по силата на предвидените в директивата съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, като същевременно забранява позоваването на такива съображения за икономически цели. А мерките предприети от съображения, свързани с първите два критерия трябва да бъдат в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на гражданина. Също така чл. 30 от директивата дава право на държавите-членки да откажат, прекратят или отнемат право, предоставено със същата, в случай на злоупотреба с права или измама. Правото на свободно напускане на територията на страната е основно човешко право, визирано в чл. 35, ал. 1 от Конституцията на Република България. Като такова, то е неотменимо - чл. 57, ал. 1 от Конституцията. Ограниченията, които се допускат по отношение на упражняването му, трябва да са посочени в закон и да са свързани единствено със защита на националната сигурност, народното здраве и свободите на други граждани - ал. 1, изречение 2 на чл. 35 от Конституцията. Съгласно чл. 23, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗБЛД, всеки български гражданин има право да напуска страната и да се завръща в нея с лична карта, респективно - паспорт, или заместващи ги документи. Това право не подлежи на ограничения, освен ако те са предвидени със закон и са необходими за защита на националната сигурност, обществения ред, здравето на гражданите или на правата и свободите на други граждани - чл. 23, ал. 3 и чл. 33, ал. 3 от ЗБЛД. Така цитираните разпоредби включват освен предвидените в конституционната норма основания за ограничаване на правото на напускане на територията на страната и основанието обществен ред. Предвиденото в цитираната норма на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД основание за забрана да се напуска страната е по съображения, които не могат да бъдат свързани както с обществения ред и обществената сигурност, така и с общественото здраве. Те са съображения за защита на парични интереси на физически или юридически и чуждестранни лица, кредитори на парични вземания и са извън обсега на защитените от общностното право право съображения. По изложените съображения и предвид непосочване в оспорената заповед на конкретни основания за налагане на обжалваната мярка, които да са свързани със съображения за обществен ред, обществена сигурност, обществено здраве или злоупотреба с права, налага се логичният извод, че в случая правото на излизане на адресата на акта от страната и в следствие на това правото му на свободно движение като гражданин на Европейския съюз е ограничено на основание, извън предвидените в общностното право. В случая разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД е насочена към обслужване на принудителното изпълнение на установените по-значителни задължения към физически и юридически лица, освен ако не представят надлежно обезпечение. Предназначението й e да доведе до по-бързо и ефективно удовлетворяване на определен имуществен интерес, който в повечето случаи по своя обхват и значимост не би могъл да се свърже с обективна необходимост да бъдат защитени животът, здравето и благосъстоянието на обществото като цяло. Нормата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД не е съобразена с принципа на пропорционалност. Удовлетворяването на надлежно установени парични задължения трябва преди всичко да се обезпечи чрез ефективно, бързо проведено изпълнително производство, насочено не към самоцелно санкциониране на личността на длъжника, а най-вече към издирване на негово секвестируемо имущество и прехвърлянето му до размера на установеното вземане в патримониума на съответния кредитор. В тази връзка касационната инстанция споделя изцяло изложените от съда съображения. Следва да се отбележи, че първоинстанционният съд не е изложил доводи, относно обстоятелството защо е приел, че обжалваната заповед е незаконосъобразна в нейната цялост т. е и по отношение на държавите, които не са членки на Европейския съюз. Липсата на мотиви в тази връзка обаче, не опорочава решението, до степен, която да налага неговата частична отмяна, тъй като мотивите могат да бъдат допълнени и от настоящата инстанция. Обжалваната заповед е издадена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбите на чл. 75, т. 5 и чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, които им противоречат. Конвенцията е ратифицирана, обнародвана (ДВ, бр. 80/2.10.1992 г.) и в сила за България от 7.09.1992 г. Съгласно чл. 46 от Конвенцията България признава юрисдикцията на създадения по силата на чл. 19 от същата Европейски съд по правата на човека. Неговата цел е да осигури спазването на задълженията, поети от страните по силата на Конвенцията и протоколите към нея. А съгласно чл. 32, ал. 1 от Конвенцията юрисдикцията на Съда обхваща всички въпроси, засягащи тълкуването и прилагането на Конвенцията и на протоколите към нея, които са отнесени към Съда. Следователно решенията на Съда освен, че са задължителни за страните по конкретното дело, съгласно чл. 46, ал. 1 от Конвенцията, имат и своята роля за тълкуването и прилагането на Конвенцията и протоколите към нея, чрез което се осигурява спазването на задълженията, поети от държавите. Наред с изложеното, съгласно чл. 1 от Конвенцията, България е длъжна да осигури на всяко лице под нейна юрисдикция, правата и свободите, определени в част I на Конвенцията. В случая релевантна е нормата на чл. 2 от Протокол 4 към Конвенцията относно признаването на някои права и свободи освен вече провъзгласените в Конвенцията и в Първия протокол. Протокол 4 е неделима част от Конвенцията и по-точно от нейната част I "Права и свободи". Чл. 1 - 5 на Протокол 4, по силата на изричната негова разпоредба - чл. 6, са допълнителни членове на Конвенцията и всички останали нейни разпоредби се прилагат, като се отчита този факт. Следователно по силата на така поетото генерално задължение и съобразно аргумента a maiori ad minus (който може по-голямото, може и по-малкото), държавата е длъжна да гарантира на гражданите си правото на свободно придвижване като допуща само предвидените в т. 3 на чл. 2 ограничения. Протокол 4 е ратифициран от Народното събрание със закон, обнародван в Държавен вестник бр. 87/24.10.2000 г., но самият протокол не е обнародван. С оглед на това, по аргумент от чл. 5, ал. 4 от Конституцията и съобразно решение № 7 от 2.07.1992 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 6/1992 г., протоколът формално би могло да се твърди, че няма предимство пред вътрешното ни право. България обаче, като страна, ратифицирала протокола без резерви, има задължение "да направи необходимото за включването" на протокола "във вътрешното право и за изпълнение на съдържащите се в (него) правни норми" (решение № 7 от 2.07.1992 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 6/1992 г.). Би било в противоречие с общия принцип на международното право - pacta sunt servanda, чл. 26 от Виенската конвенция за правото на договорите, държавата да подпише и ратифицира един международен договор, а след това да не осигури добросъвестното му прилагане във вътрешното право, още повече, след като е била осъждана за неспазване именно на тази норма на Конвенцията от Съда по правата на човека (решение от 23.05.2006 г. по делото Ринер срещу България, решение от 2.07.2009 г. по делото Гочев срещу България, решение от 26.11.2009 г. по делото Игнатов срещу България). С оглед на това съдът счита, че Протокол 4 не само е част от вътрешното ни право, но и има предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които му противоречат. Разбира се, това не се отнася до конституционните норми. Доколкото административният орган не е посочил като основание за налагане на ограничението защитата на обществения ред, то извън предмета на делото е въпросът за съотношението на предвиденото в чл. 1, т. 3 на Протокол 4 ограничение за защита на обществения ред с нормата на чл. 35, ал. 1 от Конституцията, която не предвижда възможност за ограничаване на правото на това основание. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на частни задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от компетентните органи, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими частни задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията. Автоматичното налагане на мярката, наред с горното, не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. С оглед на изложеното съдът счита, че наложената принудителна административна мярка е постановена и в нарушение на изискванията на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 и чл. 13 от Конвенцията, които с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията имат предимство пред нормите на вътрешното право, в случая пред разпоредбите на чл. 75, т. 6 и чл. 79, ал. 2 ЗБЛД, които им противоречат. Следва да се посочи също, че с решение № 2 от 31.03.2011 г., постановено по конституционно дело № 2/2011 г. е установена противоконституционност на чл. 75, т. 6 от ЗБЛД. Съгласно чл. 14, ал. 3 от Закона за Конституционен съд (ЗКС), решенията на съда се обнародват в "Държавен вестник" в 15-дневен срок от приемането им и влизат в сила 3 дни след обнародването им. Решенията на съда са задължителни за всички държавни органи, юридически лица и граждани - чл. 14, ал. 6 от ЗКС. Решението на Конституционния съд е публикувано в ДВ, бр. 32/2011 г. и е влязло в сила на 23.04.2011 г. Предвид изложеното по-горе, като е отменил оспорената заповед, първоинстанционният съд е приложил точно материалния закон. Обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила.