Решение № 4844 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7138/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на Бузлуджа Строй ЕООД,[ЕИК] със седалище гр.Велинград чрез адв. Димитров против Решение 374/09.06.2023 г., постановено по адм. дело 250/2023г. по описа на Административен съд Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата на Бузлуджа Строй ЕООД против отказ, обективиран в писмо изх. 20-00-1510/24.02.2023г,издадено от изпълнителния директор на Агенция по заетостта по преписка вх. 62/26.01.2023г. Изложени са оплаквания за незаконосъобразност на съдебния акт поради необоснованост и постановяването му в противоречие с материалния закон - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Настоява за отмяна на решението и постановяване на друго такова, по съществото на спора, с което да се уважи жалбата против оспореното решение и потвърденото с него разпореждане.Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС Ответникът по касация изпълнителния директор на Агенция по Заетостта чрез юрисконсут Илиев заявява становище за неоснователност на касационната жалба.Претендира разноски. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, шесто отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Като извърши служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК и въз основа на фактите, установени от Административен съд Пазарджик, съгласно чл. 220 от АПК, настоящият съдебен състав намира касационната жалба за неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд Пазарджик е отказ, обективиран в писмо изх. 20-00-1510/24.02.2023г,издадено от изпълнителния директор на Агенция по заетостта по преписка вх. 62/26.01.2023г. От фактите по делото е установено, че вписаните обстоятелства по партидата на Бузлуджа Строй ЕООД в Търговския регистър сочат,че управител и едноличен собственик на капитала е А. Ахмед.Същото лице е регистриран и в Търговско промишлената камара на Одрин като ЕТ [ Алпер Сеидахмед Ахмед Диринлес-Иншаат ] А. Иншаат с предмет на дейност изграждане на нежилищни сгради.На 19.01.2023г в гр.Пловдив между Бузлуджа Стой ЕООД и ЕТ А. Иншаат бил сключен договор за услуга във връзка с изпълнение на СМР,чрез който касаторът като възложител възложил на едноличния търговец като изпълнител със свои сили и средства и на свой риск да изпълни СМР на обект Търговски,офис и жилищен комплекс Ирис Парк-София в срок от 18 месеца.На 23.01.2023г едноличният търговец А. Ахмед декларирал в нотариално заверена декларация от нотариус в Одрин,че се намира в трудовоправни отношения с 45 работника,които се командироват за срок от 3 месеца съгласно договора му с Бузлуджа Строй ЕООД на посочения по горе обект в гр.София.На 26.01.2023г касаторът Бузлуджа Строй ЕООД поискал от изпълнителния директор на Агенция по заетостта декларация вх. 62 съгл.Приложение 5 към чл.30а ал.1 т.1 ,чл.31 ал.1 т.1 и чл.32 ал.1 т.1 ЗТМТМ за осъществяването на краткосрочна заетост без разрешение за работа чрез регистрация с място на работа обект Търговски,офис и жилищен комплекс Ирис Парк-София ,като посочил,че 45-те чужденци-командировани служители съгласно списъка към декларацията,е регистрирана на основание чл.31 ЗТМТМ. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Бузлуджа Строй ЕООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е счел, че административния акт, e издаден от компетентен по смисъла на чл. 11 от ЗТМТМ орган, в изискуемата писмена форма и e подробно мотивиранo, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че административният орган е спазил чл.11 ал.1 т.2 вр.§1 т.8 и т.16 ДР на ЗТМТМ вр. чл.121а ал.1 т.2,б.б КТ,като се е обосновал,че Бузлуджа Строй ЕООД и ЕТ А.Иншаат са свързани предприятия,за които е приложим редът,предвиден в чл.5 ал.1 т.3 от ЗТМТМ. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо и правилно. Правилно е приложен материалния закон. Раздел I на Глава втора в ЗТМТМ съдържа общите разпоредби за трудова миграция от трети държави (чл. 5 - чл. 14 вкл.). Според чл. 5, ал. 1 от ЗТМТМ на гражданин на трета държава се разрешава достъп до пазара на труда, когато: 1. има трудов договор с местен работодател; 2. е командирован или е изпратен в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България; 3. е преместен по вътрешнокорпоративен трансфер; 4. извършва дейност на свободна практика. Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗТМТМ "Командирован или изпратен работник или служител в рамките на предоставяне на услуги" е работник, гражданин на държава - членка на Европейския съюз, или работник - гражданин на трета държава, който в рамките на определен период извършва работа на територията на Република България, определена в трудовия договор с работодател, чието седалище е на територията на друга държава - членка на Европейския съюз, или на трета държава при условията на чл. 121а, ал. 1, т. 2, буква "а" и, ал. 2, т. 2 от Кодекса на труда. Според чл. 40, ал. 1 и, ал. 2, т. 1 от ЗТМТМ изпълнителният директор на Агенцията по заетостта издава разрешение за работа по искане на местен работодател или на местното лице, приемащо на работа командирован или изпратен работник или служител от трета държава, въз основа на което се издава от Министерството на вътрешните работи разрешение за продължително пребиваване съгласно чл. 24, ал. 1, т. 1 от Закона за чужденците в Република България. Разрешението за работа по, ал. 1 се издава за командировани или изпратени работници и служители - граждани на трети държави, в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България. Съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗТМТМ "Местно лице, приело на работа командировани или изпратени работници или служители" е лице, осъществяващо дейност на територията на Република България, регистрирано по българското законодателство или по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз, на държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, което за своята дейност ползва услугите на командирован или изпратен работник или служител от държавите - членки на Европейския съюз, или от трети държави. Чл.42, ал. 1, т. 2 ЗТМТМ предвижда, че изпълнителният директор на Агенцията по заетостта отказва да издаде или продължи разрешението по чл. 40, ал. 1, когато не са изпълнени изискванията, установени с други нормативни актове за упражняване на определената професия от чужденец в страната. В случая ответникът по касация е приел, че 45-те работника,които са в трудовоправни отношения с регистрирания в Одрин едноличен търговец,който е и едноличен собственик на капитала и управител на касатора нямат статут на командировани или изпратени работници или служители в рамките на предоставяне на услуги, тъй като не са такива по смисъла на чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а" от КТ - командировано от български работодател на територията на друга държава за своя сметка и под свое ръководство въз основа на договор, сключен между работодателя и ползвателя на услугите, а такова по б. "б. " на същата разпоредба - командировано от български работодател на територията на друга държава в предприятие от същата група предприятия. "Група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ са две или повече свързани предприятия, като: едното предприятие по отношение на другото предприятие пряко или непряко притежава преимуществен дял от записания капитал на второто предприятие; контролира по-голямата част от гласовете, свързани с емитирания от второто предприятие акционерен капитал; има право да назначава повече от половината членове на административния, управителния или надзорния орган на второто предприятие, или предприятията се намират под единното управление на предприятието майка. В случая лицето А. Ахмед е управител и едноличен собственик на капитала на дружеството касатор, както и едноличен собственик на капитала на ЕТ А. Иншаат ". Очевидно е,че договорът,сключен на 19.01.2023г между касатора и едноличния търговец от Република Турция е подписан за всяка от страните от едно и също лице. В § 1, т. 2а от ДР на КТ е определено, че "група предприятия" е понятие по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ. Терминът "предприятие" по см. на § 1, т. 2 от ДР на КТ "е всяко място - предприятие, учреждение, организация, кооперация, заведение, обект и други подобни, където се полага наемен труд" и в трудовото законодателство се отъждествява с "работодател". "Работодател" по см. на § 1, т. 1 от ДР на КТ е "всяко физическо лице, юридическо лице или негово поделение, както и всяко друго организационно и икономически обособено образувание (предприятие, учреждение, организация, кооперация, стопанство, заведение, домакинство, дружество и други подобни), което самостоятелно наема работници или служители по трудово правоотношение, включително за извършване на надомна работа и работа от разстояние и за изпращане за изпълнение на работа в предприятие ползвател". В конкретния случай, едно и също физическо лице А. Ахмед е управител и на двете търговски дружества, както и едноличен собственик на капитала на "Бузлуджа Строй" ЕООД. Посочените обстоятелства изпълняват условието на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ за наличие на "група предприятия". Ето защо, правилни са аргументите на ответника по касация, че двете дружества представляват "група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ и командироването на 45-те работника се осъществява в рамките на "групата предприятия", а не за изпълнение на услуга, която се основава на договор, чието изпълнение е изцяло за сметка на чуждото предприятие. Законосъобразен е формираният извод, че касаторът не отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗТМТМ, във връзка с чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а" от КТ. На следващо място, предприятието в страната, което е местно лице, не може да ползва труда на работници по реда на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ЗТМТМ посредством чуждестранния работодател, тъй като понятието "командирован в рамките на предоставяне на услуги" по § 1, т. 8 от ДР на ЗТМТМ, препраща изрично единствено към чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "а", но не и към буква "б. " на същата разпоредба от КТ /касаеща случаите, при които работодател от трета държава командирова на територията на РБ работник в същата група предприятия/. След като "Бузлуджа Строй" ЕООД и ЕТ " А. Иншаат представляват "група предприятия" по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗТМТМ, по отношение на тях е приложима разпоредбата относно преместване по реда на вътрешнокорпоративния трансфер по чл. 5, ал. 1, т. 3 от ЗТМТМ. "Бузлуджа Строй" ЕООД, представлява "приемащо предприятие", по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на ЗТМТМ, във връзка с чл. 121а, ал. 1, т. 2, б. "б. " от КТ, а не "местно лице, приело на работа командировани работници" по смисъла на § 1, т. 12 от ДР на ЗТМТМ. Ето защо и не се откриват посочените от касатора основания по реда на чл.209 т.3 от АПК за отмяна на първоинстнационното решение. Ето защо и правилно първоинстанционния съд е отхвърлил жалбата против отказ, обективиран в писмо изх. 20-00-1510/24.02.2023г,издадено от изпълнителния директор на Агенция по заетостта по преписка вх. 62/26.01.2023г При този изход на спора,заявеното своевременно искане за присъждане на разноски за касационната инстанция преди с.з. на 03.04.2024г се явява основателно- на ответника по касация следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв на осн. чл.24 от НЗПрП вр. чл.143 от АПК вр. чл.144 АПК. Върховният административен съд,като съобрази поставените въпроси до СЕС,както и фактите по спора,и предвид задълженията си съгласно решение от 06.10.2021г по дело С- 561/19 на СЕС,намира,че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение поради следните причини: Задължението на националния съд,действащ като последна инстанция по спора,да отправи преюдициално запитване отпада в случаите,когато въпросите са неотносими към разрешаването на конкретния правен спор;когато съответната разпоредба на правото на ЕС вече е била предмет на тълкуване от СЕС и когато правилното тълкуване на разпоредбата от правото на ЕС е толкова очевидно,че не оставя никакво обосновано съмнение.В случая е налице именно първата хипотеза- действително споразумението за асоцииране 64/733/ЕИО между ЕИО и Турция от 12.09.1963г дава равна възможност за достъп до трудовия пазар на работници и служители от Турция на територията на държавите членки на ЕС,но в конкретния случай посочената Директива 96/71/ЕО и по конкретно чл.1 пар. 3 б.а от нея биха се отнасяли единствено до случая,когато предприятието в Държава членка/каквато е България/ и по конкретно касатора Бузлуджа Строй ЕООД иска да командирова работници/служители в друга държава членка.Фактите по настоящето производство сочат на обратната хипотеза- предприятие ,регистрирано в Турция/асоцииран член на ЕС/ и собственост на лицето,което е управител и едноличен собственик на дружеството касатор,регистрирано в България /Държава член на ЕС/,иска да командирова в държава член на ЕС 45 работника.Ето защо и доколкото приложното поле на чл.1 пар.3 б.а от посочената Директива е хипотетично и не се отнася до разрешаването на конкретния правен спор,то и не се налага отправянето на преюдициално запитване до ЕС. Поради изложените съображения и доколкото в конкретния случай на касатора приложение не би могъл да намери чл.1 пар. 3 б.А от Директива 96/71/ЕО във връзка със споразумение за асоцииране между ЕИО и Турция 64/733/ЕИО от 12.09.1963г с оглед на обстоятелството,че в случая става въпрос не за командироване на служители от две независими търговски предприятия,находящи се в Турция и България,а за вътрешен трансфер между свързани лица,то и според настоящия състав искането за отправяне на преюдициално запитване за тълкуване на посочената по горе разпоредба по същество предполага разрешаването на хипотетичен правен спор,пред какъвто не сме изправени понастоящем и следователно същото следва да се остави без уважение.