Решение № 1758 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 768/2012 г.

Решение № 1758 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 768/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 267, ал. 8 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба на Михаил Венков Николов от гр. Плевен, подадена чрез процесуалния представител - адв. Г. Спартански, против Решение № 736 от 29.12.2011 г., постановено по адм. д. № 1016/2011 г. на Административен съд - Плевен. С него е потвърдено Решение № 692/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия /ОИК/ Плевен, с което е обявен резултатът от избор за кмет на кметство Бохот, общ. Плевен. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението, като постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на съда - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения, че съдът не е съобразил и не е извършил съвкупен анализ на всички доказателства по делото, необосновано игнорирал доказателствата за допуснати груби нарушения на изборния процес, които са довели до недействителност на обявения резултат, и неправилно отказал да касира резултата, предвид извършената по "престъпен начин" от двама от членовете на СИК № 201 в село Бохот подмяна на вота на 13 избиратели. Моли да бъде отменено обжалваното решение и оспорения административен акт. Ответникът - Общинска избирателна комисия - Плевен, чрез нейния представител-председателят Румен Цачев и в изпратено решение № 704/09.01.2012 г., представляващо по същество становище по касационната жалба, я намира за неоснователна с доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни - Цветан Георгиев Кънев, ПП "Ред, законност и справедливост", ПП "ВМРО Българско национално движение", ПП "ГЕРБ", ПП "БСП", ПП "ДПС", Коалиция от партии "Единен народен фронт", ПП "Зелените", ПП "Атака", Георги Русанов Василев, Мариян Василев Иванов, Венко Александров Христов, Георги Иванов Иванов, Георги Росков Петков и Маргарита Христова Русанова не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на жалбата по съображения че съдът, с оглед събраните по делото доказателства, правилно приел липса на допуснати съществени нарушения на изборния процес, които да водят до извод за опорочаване на вота. Намира решението на ОИК - Плевен за законосъобразно, като счита че по доводите за извършена подмяна на бюлетини и за нарушение на чл. 200 от ИК съдът е направил законосъобразни изводи. Намира, твърденията за нарушения при провеждане на избора правилно са приети за неоснователни, предвид извършеното повторно преброяване на бюлетините, и приетата по отношение на секция 201 разлика от 69 вместо 75 гласа, непроменяща крайния изборен резултат. Относно подмяната на бюлетини в посочената секция намира, че то не води до промяна на разликата между двамата кандидати, поради което счита за правилен изводът за липса на съществено нарушение. Освен това счита, че крайният изборен резултат не може да се обвърже с действията на члена на СИК, тъй като подмяната на бюлетини е престъпление по НК и следва да се докаже по процесуалния ред на НПК, а поради липса на влязла в сила присъда административният съд не може да установява престъпление по реда на косвения контрол. С оглед на това намира са неоснователни доводите за нарушаване на гарантираното от Конституцията право на избор. Предлага съдебното решение да се остави в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 267, ал. 8 от ИК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 267, ал. 1 от ИК и е образувано по жалба на настоящия касатор, в качеството му на кандидат за кмет на кметство с. Бохот, против решение № 692/31.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия - Плевен с което, на основание чл. 243, ал. 2 и чл. 246 от ИК е обявен резултатът от избор на кмет на кметство Бохот, и за избран на втори тур е обявен Цветан Георгиев Кънев, издигнат от ПП "ГЕРБ". Релевирани били няколко групи възражения, основните - за допуснати нарушения на изборния процес в изборния ден и нередности при отчитане на изборните резултати, особено в СИК № 201, водещи до недействителност на обявения резултат. С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд - Плевен потвърдил решение № 692 от 31.10.2011г г. на Общинска избирателна комисия/ОИК Плевен. От писмените доказателства съдът установил, че изборите за кмет на посоченото кметство са осъществени на два тура. След провеждане на изборите за кмет на посоченото кметство на първи тур, ОИК - Плевен е допуснала до участие във втория тур оспорващия и заинтересованата страна Цветан Г. Кънев, тъй като при първи тур от изборите никой от кандидатите за кмет не е получил повече от половината от действителните гласове. На втория тур Цветан Г. Кънев, издигнат от ПП "ГЕРБ", получил 246 действителни гласове, а оспорващият, издигнат от ПП "Атака " - 171 действителни гласове. От двата протокола на секционните избирателни комисии /СИК/, приложени по делото установил, че броят на избирателите според избирателните списъци е 665 души, като за кмет на кметство Бохот са гласували общо 440 лица, който брой съвпада с броя на намерените в избирателните кутии на двете секции бюлетини. Установил, че 417 гласа от тях са определени от СИК за действителни, съответно - 23 броя за недействителни, като оспореното решение е подписано от всички членове на Общинската избирателна комисия - Плевен с отбелязване, че протоколът от СИК № 201 съдържа 6 особени мнения, а общо броят на жалби, възражения и особени мнения е 8, както и че видно от приложения по делото протокол на ОИК за избиране на кмет кметство Бохот, изборите са протекли при "общо нормална обстановка до установяване на нарушение в изборния процес", а посоченото в протокола на ОИК възпроизвежда отразеното в протокола на СИК, секция 201, находяща се в с. Бохот. По искане на процесуалния представител на жалбоподателя, на основание чл. 193, ал. 1 ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК открил производство по оспорване истинността на протокол на СИК № 201 село Бохот и на ОИК за избор на кмет на кметство на село Бохот, осъществил повторно преброяване в тази секция и приел, без да развие съображения по действителността на бюлетините, че съгласно протокола на СИК действителни са 234 броя бюлетини за кандидата на ПП "ГЕРБ" за кмет на село Бохот, но приел 16 броя от тях за недействителни. Отново без изложени мотиви по действителността на бюлетините приел, че от приетите от СИК 159 броя действителни бюлетини с отбелязан вот за жалбоподателя, съдът преценява 10 броя за недействителни, от където извел извод, че избраният за кмет Цв. Кънев е получил 218 действителни гласа от тази секция, а жалбоподателят - 149 действителни гласа от тази секция, поради което разликата между двамата е 69 действителни гласа в тази секция, вместо установената от избирателната комисия разлика от 75 действителни гласа, т. е. че оспорването на съдържанието на протокола на СИК е неуспешно проведено. Така обосновал решаващия си правен извод, че предвид еднаквия брой на гласовете на двамата кандидати в другата секция /по дванадесет/, и корекцията, извършена от съда относно броя на действителните гласове, общият брой на действителните от двете секции в село Бохот гласове за кандидата на ПП "ГЕРБ" са 230 гласа, а за кандидата на ПП "Атака" - 161 действителни гласа, или разликата между двата кандидати от двете секции е 69 действителни гласа, поради което приел, че не е налице краен резултат, различен от установения в оспорения акт. По твърдението за подмяна на бюлетини, осъществена от член на СИК, извършил оглед на записа от охранителна камера, изискан от РП Габрово, на която делото било изпратено по компетентност, и установил, че след 14.47 часа председателят на СИК, сезиран със сигнал, подаден от застъпник, присъствал в изборната секция, отстранил този член на СИК от комисията. В тази връзка съобразил наличието на особеното мнение на 6-ма членове на СИК № 201, разпитал и четирима свидетели, с които установил посоченото нарушение. Приел осъществена от чл. на СИК подмяна на бюлетини, чийто брой определил на 13 броя, но отново приел, че ако тази подмяна касае относимия по делото избор за кмет на кметство, този конкретен брой на подменени бюлетини не води до промяна на разликата между двамата кандидати, приета от него за 69 гласа, респективно, че отново не се касае за съществено нарушение на изборния процес, водещ до промяна на резултата. По довода за допуснато нарушение на чл. 200, ал. 1 от ИК съдът приел, че наличието на предварително откъснати /разпластени/ бюлетини от кочаните им и поставяне предварително на печат върху тях "не е в синхрон" с посочената разпоредбата, тъй като е осигурило възможността в по-късен момент членът на СИК да извърши подмяната на бюлетини, но направил извод, че и това нарушение не е самостоятелно основание за опорочаване на решението, доколкото не води до извод за нов изборен резултат, различен от установения от ОИК - Плевен, т. е. че също не е налице съществено нарушение. Така съдът обосновал извод, че данните от протоколите на СИК са правилно отразени в протокола на ОИК за избор на кмет на кметството и въз основа на получените данни, с оспореното решение ОИК правилно е определила резултата от избора, като е обявила за избран кандидата, получил най-много гласове на втори тур от изборите. Като краен резултат съдът потвърдил оспореното решение на ОИК - Плевен. Постановеното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, което налага неговата отмяна при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. На първо място при повторното преброяване на бюлетините в секция № 201 съдът не е изложил мотиви по действителността на бюлетините, т. е. защо е приел, че от приетите от СИК действителни 234 броя бюлетини за кандидата на ПП "ГЕРБ" за кмет на село Бохот 16 следва да бъдат преценени като недействителни. Отново без да изложи съображения по действителността на бюлетините посочил, че от приетите от СИК 159 броя действителни бюлетини с вот за жалбоподателя, приема 10 броя за недействителни. Така не обосновал разликата между двамата, приета като 69 действителни гласа. Впрочем съображения в тази насока не е изложил и в протокола от о. с. з. /л. 166 от делото/, в които посочил най-общо, че в някои от бюлетините /не сочи в кои/ са налице "допълнителни сигнали", а в други /отново не сочи кои/ липсва втори печат. От друга страна, липсата на тази част от доказателствата (копия от бюлетини), по които могат да бъдат установени релевантните в тази връзка обстоятелства, сочи на второ допуснато от съда съществено процесуално нарушение и препятства възможността за решаване на делото по същество от настоящата инстанция. На второ място в частта относно преценката за действителните гласове, посочени в протокола на СИК № 201 съдът не е съобразил и анализирал в съвкупност доказателствата за особено същественото нарушение на подмяната на вота на избирателите не само от прегледа на записа от охранителната камера, но и от данните, посочени в особеното мнение /с идентично съдържание/ на шестимата членове на ОИК /л. 91 - 97 от делото/ и осъществил незадълбочен анализ на свидетелските показания на Ц. Кутева, Г. Христова, /протокол на л. 166 от делото/ и тези на св. Ил. Иванова /протокол на л. 183 от делото/ и на М. Моисеев /л. 208 от делото/, ведно с Протокол № 614/31.10.2011 г. /л. 186 от делото/, жалби до РП - Плевен /л. 48 и 49/, Решение на ОИК /л. 50/, Справка л. 127, Писмо на РП - Плевен, Постановление на ГП на РБ и РП - Плевен. Наред с факта на образувано досъдебно производство, и данните от приложения по делото протокол на ОИК за избиране на кмет кметство Бохот, че изборите са протекли при "общо нормална обстановка до установяване на нарушение в изборния процес", тези обстоятелства, поотделно и в съвкупност установяват нарушението, посочено в т. 1 от особеното мнение. На трето място - тези доказателства, наред с факта на доказано нарушение на чл. 200, ал. 1 от ИК, предвид установеното за наличието на много /не само 13 броя/ предварително откъснати от кочаните им бюлетини и поставяне предварително на печат върху тях, правилно прието като подготвящо подмяната на бюлетини от член на СИК, водят до извод за фактическа обстановка, евентуално различна от приетата, което прави вероятно основателно твърдението за незаконосъобразност на оспореното решение. Този извод се налага от изричната норма на чл. 200, ал. 1 ИК, определяща, че при произвеждане на избори за общински съветници и кметове избирателят получава от член на секционната избирателна комисия бюлетини от кочаните с бюлетините за всеки вид избор, които се подпечатват с печата на комисията в момента на получаването им, след което отива в кабината да гласува. С оглед изложеното се налага извод, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с оспорения от страна на жалбоподателя секционен протокол на СИК № 210 и на този на ОИК. Извършеното позоваване от негова страна на нормата на чл. 212, ал. 1 ИК не е достатъчно да обоснове изведените по отношение на твърдяните нарушения изводи, които е следвало да прецени при оспорената истинност на документи по реда на чл. 193 от ГПК, приложим съгласно препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Хипотетичното пресмятане на изборния резултат чрез изваждане на броя на подменените бюлетини не е достатъчно за извод, че твърдяните нарушения при отчитането на действителните гласове не ще рефлектира пряко върху действителността на крайния изборен резултат, при положение, че настоящата инстанция не може да провери дали при ръчното броене той е съобразил изцяло нормата на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК. От събраните доказателства не е изключена хипотетичната възможност при правилно отчитане на действителните бюлетини, и съобразяване с горните обстоятелства, да се промени крайния резултат, приет с оспореното решение на ОИК. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са довели до постановяване на неправилно решение и съставляват отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Както бе посочено по-горе, те не могат да бъдат отстранени по реда на касационното обжалване, поради което и с оглед чл. 220 АПК се налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При повторното му разглеждане съдът следва да изложи мотиви по отношение на преценката за действителните гласове, посочени в протокола на СИК № 201, да съобрази в съвкупност доказаните нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в подмяна на вота на избиратели и това по чл. 200, ал. 1 ИК, с цел установяване на действителния вот в тази СИК и да осъществи законосъобразно отчитане на действителните, респ. недействителните бюлетини при съобразяване с критериите в разпоредбата на чл. 225, ал. 2, 3 и 4 от ИК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение