Решение № 4358 от 9.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1707/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/Комисията/, чрез процесуалния представител юрисконсулт М. Петкова, срещу Решение 1586/15.12.2023 г., постановено по адм. дело 928/2023 г. по описа на Административен съд София - област /АССО/, с което по жалба на "Лидл България ЕООД енд КОКД, с [ЕИК], е отменена негова Заповед 526/16.05.2023 г. Излагат се съображения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1-во от АПК. Според касатора обжалваният пред АССО индивидуален административен акт е законосъобразен. Сочи се, че първоинстанционният съд е достигнал до неправилно заключение за неосъществена от дружеството нелоялна търговска практика, изразяваща се в представяне на невярна и подвеждаща информация относно съдържанието на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в протеинов бар "Cookies and Chocolate". Съдът неправилно е приел, че процентът от общата маса протеин представлява процент от масата на изследвания продукт в опаковка./60 гр./. АССО е следвало да отчете стандарт ISO 1871:2014 г., съгласно който резултатите от лабораторните изпитвания се представят в количество от 100 гр. или 100 мл. продукт. Изхождайки от легалното определение на термина "хранителна претенция" по смисъла на Регламент /ЕО/ 1924/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 20 декември 2006 година относно хранителни и здравни претенции за храните /Регламент /ЕО/ 1924/2006 г./Регламента/, касаторът поддържа, че "ЛИДЛ България ЕООД енд КОКД е търговец, който представяйки на потребителите посочения по - горе протеинов бар, е заявил хранителна претенция, че продуктът е с конкретно посочено, високо, съдържание на протеин, а оттам е повлиял на решението на потребителя да го закупи. Доколкото обаче по делото е безспорно установено, чрез извършване на съответното лабораторно изследване, че описаното на етикета на стоката количество на въглехидратите, захарите и хранителните влакнини не съответства на реално съдържащото се в нея, административният орган правилно е приложил процесната ПАМ. В обобщение, касаторът поддържа, че Законът за защита на потребителите/ЗЗП/ въвежда механизъм за осъществяване на цялостен контрол върху производството, търговията, дистрибуцията и вноса на стоки и услуги, предназначени за крайния потребител, което прави допустима проверката на начина, по който се представя информацията чрез етикета на съответната стока. Иска се от касационния съд да отмени обжалвания съдебен акт и да остави в сила оспорената заповед на Председателя на КЗП. С касационната жалба се представя писмено доказателство - Писмо с Вх. Ц-03-9272/05.12.2023 г. на Ди енд Ви консулт АД относно извършени изпитвания в лаборатория Алименти - Омнилаб. В открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Йорданов, който моли съда да уважи касационната жалба изцяло. Неправилно АССО е приел, че е налице разминаване в лабораторното изследване, тъй като не се е съобразил със стандарта ISO. Не претендира разноски. Ответникът "Лидл България ЕООД енд КОКД, в писмен отговор, подаден чрез процесуалните представители адв. Николова и Маринова, оспорва касационната жалба изцяло като неоснователна и моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък. Представя писмени бележки по съществото на спора. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменена Заповед 526/16.05.2023 г. на Председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68д, ал. 1, предл. 1-во, във връзка с чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към Министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация и Решение, обективирано в т. 38 от Протокол 17/04.05.2023 г. на КЗП, на "Лидл България ЕООД енд КОКД е забранено при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, като представя невярна и подвеждаща информация относно съдържанието на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в протеинов бар "Cookies and Chocolate", предлаган за продажба в магазин "ЛИДЛ София 150", находящ се в гр. София, ул. "Резбарска" 1, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предл. 1 - во /съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща/, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68в от ЗЗП. За да постанови този правен резултат, АССО е приел от фактическа страна, че във връзка с жалба на потребител с вх. Ц-03-3763/06.04.2023 г. по описа на Комисията, в която са изложени оплаквания, че след консумация на протеинови блокчета с търговска марка Born Winner изпитва голям чревен дискомфорт и стомашно неразположение, е извършена проверка, констатациите от която са описани в Констативен протокол /КП/ К- 2756050/02.05.2023 г., на търговски обект магазин "ЛИДЛ София 150, находящ се в гр. София, ул. "Резбарска" 1, стопанисван от "Лидл България ЕООД енд КОКД. Установено е, че в обекта се предлагат протеинови барчета с търговска марка Born Winner , както следва :Born Winner KETO High Protein 33% Cookies and Chocolate бар - бисквити с шоколад в наличност 12 броя. При извършено изследване от лаборатория за изпитване "Алименти - Омнилаб" при "Ди Енд Ви Консулт" ООД са установени следните отклонения в съдържанието на въглехидрати в процесния протеинов бар реалната стойност е в размер на 37,50 гр., а посоченото на етикета количество е 8,4 гр., в съдържанието на захари - по етикет: 4,2 гр., а реалната стойност на захари в продукта е 28,16 гр. и в съдържанието на хранителни влакнини - по етикет: 30 гр., а реалната стойностна хранителни влакнини е 3,53 гр. Тази констатация е обективирана в Протокол за изпитване 21223/24.04.2023 г. В докладна записка с Ц-01-159/03.05.2023 г. е изразено становище, че въз основа на извършената проверка може да се изведе заключение, че информацията относно съдържанието на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в предлагания за продажба протеинов бар " Cookies and Chocolate" въвежда или би могла да въведе в заблуждение средния потребител и да доведе до вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на тази търговска практика. По тази докладна записка, с т.38 от Протокол 17/04.05.2023 г., Комисията е взела решение, че "ЛИДЛ България ЕООД енд КОКД предоставя невярна и подвеждаща информация за съдържанието на протеинов бар "Cookies and Chocolate ". На основание взетото решение, на 16.05.2023 г. Председателят на КЗП е издал оспорената пред АССО заповед. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба първоинстанционен съд е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма - с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Според АССО след като поведението на търговеца се ограничава само в излагането, предлагането за продажба на дребно на доставения от производителя Борн уинър глобал ЕООД продукт, без да са извършвани последващи действия от търговеца, включително и чрез поставяне на нови, различни етикети относно съставките и съдържанието на продукта, не може да се твърди, че от страна на търговеца са извършвани действия, свързани с промяната на търговското поведение на потребителя или целящи такава промяна. Като е съобразил регламентацията на описаните в акта нормативни разпоредби и становищата на страните, АССО е достигнал до заключение, че административният орган незаконосъобразно е упражнил правомощието си по чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП да забрани на "ЛИДЛ България ЕООД енд КОКД да прилага заблуждаваща нелоялна търговска практика. Според съда дружеството - адресат на мярката, не е отговорно за точността на информацията, съдържаща се върху етикета на предварително опакованата стока, която е закупило от нейния производител, макар именно то да я предлага на крайния потребител. Първоинстанционния съд е приел за неустановено по делото, предвид представените от оспорващото дружество доказателства, представляващи протоколи за извършени изпитвания на процесния протеинов бар в изпитвателна лаборатория Юрофинс Хос Тестинг България ЕООД, отклонения в стойностите на фибри/влакнини/, въглехидрати и захари, т.е. съдържанието им съответства на посоченото на етикета, респективно е в рамките на приемливите допуски. АССО е приел, че от компетентността на Българска агенция по безопасност на храните е да установи наличието на несъответствие между действително вложените съставки в един хранителен продукт и обозначеното съдържание на същия върху опаковката/етикета/, а не от компетентността на КЗП. По изложените съображения АССО е отменил по жалба на оспорващото дружество атакуваната заповед на Председателя на КЗП. Решението е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция споделя изложените мотиви на първоинстанционния съд относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на процедурата по издаването му и законоустановената форма, поради което препраща към тях и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро от АПК не следва да бъдат преповтаряни. Спорът е по приложението на материалния закон от административния орган, издал процесната заповед. Съгласно разпоредбата на чл. 153, § 1 и § 3, буква "a)" от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ Общността допринася за постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез приетите от нея мерки, съгласно член 95. Несъмнено възможността на потребителя да вземе своето информирано решение относно потребността си от дадена стока или услуга може да бъде силно повлияна от нелоялни търговски практики. По тази причина европейският законодател императивно ги забранява, регламентирайки комплекс от правила, съдържащи се в Директива 2005/29/ЕО, които да хармонизират уредбата в държавите членки в посочената сфера. Единната забрана за прилагане на нелоялни търговски практики, които изопачават икономическото поведение на потребителите, е изрично изведена в Съображение 11, изр. 2 - ро от преамбюлната част на Директивата, и се съдържа като правило в разпоредбата на чл. 5, § 1. Съгласно дефинитивната норма на чл. 5, § 2 Директивата една търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа и съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката, или на средния представител на група, когато една търговска практика е ориентирана към група потребители. По предписание на § 4 от същата разпоредба, търговските практики са нелоялни и когато са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7, или са агресивни по смисъла на членове 8 и 9. Чл. 6 от Директива 2005/29/ЕО дефинира като заблуждаваща тази търговска практика, която съдържа невярна информация и следователно е невярна, или по някакъв начин, включително когато посредством цялостното представяне заблуждава или е възможно да заблуди средният потребител, дори и ако съдържащата се в нея информацията е фактически точна, по отношение на един или повече от посочените в разпоредбата елементи, и във всички случаи подтиква или е възможно да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел. Цитираните предписания на чл. 5, § 1, § 2, § 4 и чл. 6, § 1 от Директивата са дословно възпроизведени съответно с разпоредбите на чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 и ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗП. В Решение /първи състав/ от 19 септември 2013 г. по Дело С-435/11 г. Съдът на Европейския съюз /СЕС/ се е произнесъл по тълкуването на чл. 5 и чл. 6 от Директива 2005/29/ЕО, като е направено разграничение между двете норми. СЕС е приел, че съставът на заблуждаващата търговка практика, уреден в чл. 6, § 1 от Директивата е специален по отношение на този по чл. 5, § 2 от същата, поради което наличието на предпоставките, визирани в него, прави безпредметен анализът на тези, посочени в чл. 5, §2. В този смисъл е и Решение /първи състав/ от 16 април 2015 г. по Дело С-388/13 г. Тъй като националните разпоредби на чл. 68г, ал. 1 и чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, са с аналогичното съдържание, това тълкуване следва да бъде съотнесено и към тях, поради което твърдението за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП не е обвързано от мотивиране на хипотезата по чл. 68г, ал. 1 от с.з. Проявлението на визираните в чл. 68д, ал. 1 от закона предпоставки е достатъчно, за да бъде формулиран извод за нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в и да бъде правилно забранена същата по реда на чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП със заповед на Председателя на КЗП. Предписанието на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, възпроизвеждащо чл. 6 от Директивата, предвижда две хипотези. Първата от тях, на която се е позовал и административният орган в случая, се характеризира с кумулативното наличие на следните предпоставки: 1. търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2. съдържаща се в тази практика невярна и съответно подвеждаща информация, и 3. като резултат, респ. възможен такъв, да е взето търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да отбележи, че съгласно формиралата се еднопосочна съдебна практика преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата /в този смисъл решения по адм. дело 11267/2017 г. и по адм. дело 7983/2019 г., на VII о. на Върховния административен съд/. Изхожда се от средния добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив потребител. Съгласно съображение 18 от Директива 2005/29/ЕО "критерият за "средния потребител" не е статистически, а националните съдилища и административни власти трябва да използват своята собствена преценка, за да определят типичната реакция на средния потребител в съответния случай. В настоящия случай, както правилно е приел първоинстанционният съд, описаното в атакувания индивидуален административен акт деяние не може да се окачестви като заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. 1-во от ЗЗП, защото не е налице първият елемент от описания фактически състав, което прави безпредметно обсъждането на останалите два. По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Не се спори, че "ЛИДЛ България ЕООД енд КОКД е търговец. Съгласно §13, т. 2 ДР на ЗЗП "търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Проверяваното дружество е вписано в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел /ТРРЮЛНЦ/, като видно от отбелязванията по партидата му, същото се занимава с търговия на дребно със стоки за широко потребление, които са допуснати до обществения пазар, между които индустриални и хранителни стоки, управление и участие в други предприятия, които осъществяват дейност в горепосочените отрасли и свързаните с тях сделки, както и всяка друга дейност, незабранена от българското законодателство. Сключването на подобни сделки по занятие безспорно води до придобиване на качеството "търговец" по смисъла на ЗЗП. Независимо от горното обаче, упражнената по отношение на дружеството разпоредителна власт е незаконосъобразна, тъй като съображенията, мотивирали административния орган да издаде оспорената пред АССО заповед, са свързани с действията по представяне на информация относно хранителните стойности на протеинов бар чрез неговия етикет, които обаче не могат да се отнесат към този правен субект. Основната рамка на правоотношенията, свързани с предоставянето на информация на потребителите относно храните, се съдържа в Регламент /ЕС/ 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите, за изменение на регламенти /ЕО/ 1924/2006 и /ЕО/ 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/10/ЕО на Комисията, Директива 2000/13/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, директиви 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) 608/2004 на Комисията (Регламентът). По аргумент от чл. 1, §1 от същия, Регламентът предоставя основа за осигуряване на високо равнище на защита на потребителите във връзка с информацията за храните, като се вземат предвид различията във възприятията на потребителите и техните потребности от информация, и като същевременно се гарантира безпрепятствено функциониране на вътрешния пазар. Съгласно предписанието на чл. 1, §2 от Регламента, в него са посочени общите принципи, изисквания и отговорности, уреждащи информацията за храните, и по-специално етикетирането на храните. Разпоредбите му, предвид §3 от цитираната разпоредба, определят средствата за гарантиране на правото на потребителите на информация и процедурите за предоставяне на информация за храните, като се отчита необходимостта от предоставяне на достатъчна гъвкавост с оглед на бъдещото развитие и новите изисквания относно информацията. Терминологичното съчетание "информация за храните" е дефинирано в чл. 2, §1, б. "а" от Регламента, и означава информация относно храна, предоставена на крайния потребител посредством етикет, друг съпровождащ материал или каквито и да било средства, включително модерни технологични средства или съобщение в устна форма. Съгласно б. "и" от с.з. с понятието "етикет" се обозначава всяка маркировка, производствена марка, търговска марка, изображение или друго описание, което е изписано, отпечатано, маркирано, щамповано, изобразено или гравирано върху или закрепено към опаковката или контейнера с храна. Стопанският субект в хранителната промишленост, който отговаря за информацията за храните, е посочен ясно в предписанието на чл. 8, §1 от Регламента, а именно - стопанският субект, под чието име или търговско наименование храната се предлага на пазара, или ако този стопански субект не е установен в Съюза вносителят на пазара на Съюза. Именно това лице, по аргумент от §2 от с.з., осигурява наличието и точността на информацията за храните в съответствие с приложимото законодателство в областта на информацията за храните и с изискванията на съответните национални разпоредби. Законът прави категорична разлика между този субект и лицето, което предлага съответната стока на пазара, когато те са различни. Видно от разпоредбата на чл. 8, §3 от Регламента стопанските субекти в хранителната промишленост, чиито дейности не засягат информацията за храните, не доставят храни, за които знаят или предполагат, въз основа на информацията, с която разполагат в качеството си на търговци, че не отговарят на изискванията на приложимото законодателство в областта на информацията за храните и на изискванията на съответните национални разпоредби. Разпоредбите на регламента се прилагат спрямо всички стопански субекти в хранителната промишленост на всички етапи от хранителната верига, когато техните дейности се отнасят до предоставянето на потребителите на информация за храните. Но задълженията им са различни. Докато производителят е този, който трябва да осигури точност на посочената на етикета на стоката информация, търговецът, който предлага закупения от производителя продукт на крайния потребител, е задължен само при знание или предположение, че стоката не отговаря на изискванията на приложимото законодателство в областта на информацията за храните или на изискванията на съответните национални разпоредби, да не я доставя. По горните съображения "ЛИДЛ България ЕООД енд КОКД, както правилно е приел и първоинстанционния съд, не би могъл да извърши твърдяната в административния акт търговска практика. Това дружество не предоставя информация във връзка със съставките на продукта. Данните относно съставките и съдържанието им са изложени предварително от производителя и той е субектът, който носи отговорност за тяхната достоверност, поради което и само той може да бъде лице, което прилага нелоялна търговска практика, свързана с етикетирането на продукта. Именно неговата отговорност може да се търси и във връзка с евентуално заявена "хранителна претенция". По изложените съображения, както правилно е приел и първоинстанционния съд, Председателят на КЗП е издал административен акт, който не отговаря на изискванията за законосъобразност съгласно чл. 146, т.4 от АПК. Процесната заповед не съответства на приложимия материален закон, защото със същата се прилага ПАМ по отношение на правен субект, който не е извършил заблуждаваща нелоялна търговска практика, а последното е елемент от състава на посочената в атакуваната заповед нормативна разпоредба. С оглед изхода на спора, в полза на ответника по касационната жалба се дължат разноски за адвокатско възнаграждение в размер от 900 лева, които са надлежно претендирани и доказани. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение