Решение № 4956 от 10.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Антисел България" ООД със седалище в гр. София против решение 145 от 9.02.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-21/10.01.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F301836/28.11.2022 г. (РД-11 от 28.11.2022 г.) на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022 2024 г. ", в частта му по обособени позиции 6, 8 и 20. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, както и отмяна на решението на възложителя в обжалваната му част. Претендира присъждането на съдебни разноски съобразно представен в съдебно заседание списък. Ответникът- изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните, представя писмена защита, в която изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира присъждането на направените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение F301836/28.11.2022 г. (РД-11 от 28.11.2022 г.) на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022 2024 г. ", разделена в 20 обособени позиции, в частта по ОП 6 "Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за бруцелоза по дребни преживни животни", ОП 8 "Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за бруцелоза по едри преживни животни", и ОП 20 "Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за серологична диагностика на Ку-треска по преживни животни". Наведените от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност на решението в оспорената му част са свързани с допуснато от възложителя нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като поставените от него изисквания към участниците през последните три години да са изпълнили минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната обособена позиция, са прекомерно завишени, ограничават конкуренцията и нарушават принципа на равнопоставеност на участниците. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Антисел България. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като поставеното от него изискване относно опита на участниците е в пълно съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП. Освен това КЗК е преценила, че исканият обем от изпълнени от участниците сходни доставки не е необоснован или ограничителен, тъй като сумарно обемът на двете изискани от възложителя доставки не надвишава обема по съответната обособена позиция, а се равнява на 2/3 от него. Постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят изцяло доводите, изложени пред КЗК, съдържащи се в първоначалната жалба. На тях КЗК е отговорила, като правните й изводи се споделят от настоящия състав. С поставянето на изискване участникът да е изпълнил минимум две дейности за доставки с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната обособена позиция, за последните три години от датата на подаване на офертата, възложителят не е допуснал нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Нормите на чл.63, ал.1 от ЗОП и чл.59 от ЗОП овластяват възложителите да определят критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори (чл.59, ал.1, т.1), въз основа на които да установят, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Чл.63, ал.1, т.1 дава възможност на възложителя да постави изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги. Законодателната уредба поставя в оперативната самостоятелност на възложителите възможността да заложат изисквания към участниците, които да гарантират изпълнението по предмета на обществената поръчка и постигането на целта и потребностите, налагащи откриването на процедурата. Единственото условие, поставено от ЗОП (чл.59, ал.2, предл.ІІ), е критериите да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. За да прецени дали това изискване е спазено, КЗК е направила детайлна съпоставка на заложения критерий с предмета и обема на поръчката съобразно одобрената документация. В конкретната хипотеза предметът на процесната обществена поръчка е твърде специфичен. В документацията е отразено, че обществената поръчка за доставка на диагностикуми се възлага във връзка с изпълнение на мерките по Националната програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022-2024година. Съобразно одобрената с решението документация, предметът и обемът на поръчката по отношение на процесните обособени позиции са следните: ОП 6 доставка на инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за бруцелоза по дребни преживни животни- 15 000 дози; ОП 8 доставка на инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за бруцелоза по едри преживни животни- 28 800 дози и ОП 20 доставка на инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство ЕЛАЙЗА за серологична диагностика на Ку-треска по преживни животни- 11 577 дози. Оспореното изискване е формулирано в раздел ІІІ.1.3 на обявлението, както и в раздел ІV, т.4 от документацията. Възложителят е уточнил какво следва да се разбира под "дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната обособена позиция", а именно доставка на идентични или сходни продукти на тези, за които участва и в обем не по-малко от 1/3 от количеството за съответната обособена позиция, за която участникът участва. Не са поставени други изисквания по отношение на посочените дейности. Съпоставката на заложеното изискване с предмета и обема на процесната поръчка напълно обосновава извода на КЗК за съответствие между тях, поради което не е налице и ограничаване на конкуренцията в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Както вече се изтъкна по-горе, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за подбор, които биха обезпечили възможността на участника да изпълни качествено и своевременно предмета на поръчката. Възложителят се е възползвал от дадената му от законодателя възможност и е въвел критерий за подбор, който напълно съответства на предвидения в чл.63, ал.1, т.1, б.б от ЗОП, включително и по отношение на обема, доколкото общият обем на двете дейности следва да бъде по-малък от обема на доставката по съответната позиция. Определяйки изисквания обем като част от обема на доставката по конкретната обособена позиция, възложителят се е съобразил с правилото на чл.59, ал.2, предл.ІІ от ЗОП. Развитите и в касационната жалба доводи, че предметът на поръчката би могъл да бъде изпълнен и от участник, който е изпълнил само една дейност или дейности с по-малък от изисквания обем, не следва да се преценяват, доколкото същите касаят целесъобразността на поставения критерий, а актовете на възложителя могат да бъдат контролирани само по отношение на тяхната законосъобразност. Неоснователно е и възражението, че възложителят не е направил каквато и да е обосновка на поставеното изискване, тъй като законодателят не е предвидил задължение за възложителя да мотивира въведените от него критерии за подбор. Неоснователни са и възраженията, че посочените диагностикуми се използват единствени в структурите на БАБХ и НДНИВМИ, поради което единствено определените за изпълнители в обществени поръчки в изпълнение на предходната Национална програма биха отговаряли на поставения критерий за подбор. На първо място възложителят е посочил, че доставката може да е не само на идентични, но и на сходни продукти. Не са поставени никакви условия както относно съконтрагентите на участника, така и относно мястото на изпълнение на доставките. Обстоятелството, че обявени предходни обществени поръчки с предмет доставка на ветеринарномедицински средства от вида на процесните са били прекратени, също не може да обоснове нарушаване на принципа на равнопоставеност и ограничаване на конкуренцията. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника за присъждане на направените в настоящото производство разноски е неоснователна, тъй като липсват доказателства, че такива са направени, както и доказателства за осъществено процесуално представителство от страна на юрисконсулт.