Решение № 11637 от 14.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 срещу Решение 221 от 26.05.2022 г. на Административен съд Стара Загора, постановено по административно дело 247/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 21.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. , с което на Община Гълъбово е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 21.10.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода, че утвърдената от възложителя методика за оценка за офертите отговоря на изискванията на закона. Подробно обосновава, защо е налице нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, тъй като при надграждащите обстоятелства всъщност се оценява качеството на нещо, което вече е оценено при минималните изисквания, т.е. налице е припокриване с първото и второто надграждащо обстоятелство. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението от 21.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от експерт Д. Атанасова. Ответникът по касационната жалба Община Гълъбово, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба намира за правилен и мотивиран извода на съда, че липсва нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП и ППЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. Ж. Йорданова-Блажева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 27.05.2020 г. между Община Гълъбово и УО на Оперативна програма Околна следа 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни битови и строителни отпадъци, находящ се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово на стойност 2 257 930,24 лв. безвъзмездна помощ. На 12.06.2020 г. Община Гълъбово като възложител открива процедура по възлагане на обществена поръчка публично състезание с предмет Закриване и рекултивация на общинско депо за не опасни битови и строителни отпадъци, находящ се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: показател 1 Организация на персонала и строителството с максимален брой точки -100 и относителна тежест в комплексната оценка 60%; показател 2 Предложена цена с максимален брой точки -100 и относителна тежест в комплексната оценка 40%. В методиката за оценка на офертите е посочено, че показателя Организация на персонала и строителството оценява организацията на персонала, посочена в техническото предложение на участника, по конкретно посочена формула, а за получаването на конкретната оценка е разработена скала от четири стъпки, като първата за е за една точка и предвижда минималните изисквалия за възложителя; следващата е за 2 точки като те се получават, ако освен на минималните изисквания участникът разработи е едно точно посочено надграждащо обстоятелство, свързано с гарантиране на изпълнението на всяка отделна дейност чрез посочването на отговорник за всяка дейност, която се включва в нея. Третата стъпка от скалата за оценка на показателя към вече посочените изисквания (минималните и първото награждащо) се прибавя и още едно, свързано с комуникацията между всички лица включени в изпълнението и вътрешния контрол при изпълнението на поръчката, за което се получават 3 точки. Последната стъпка от скалата за оценка дава максималните 4 точки, когато участникът е покрил всички изисквания, посочени до тук и отговоря на още едно последното надграждащо обстоятелство, свързано с предвиждането на мерки за ограничаване на негативното влияние на строителния процес върху околната среда и други рискове. На 21.10.2020 г. Община Гълъбово сключва със Сатурн Кабиле ДЗЗД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Закриване и рекултивация на общинско депо за не опасни битови и строителни отпадъци, находящ се в ПИ 000373 в землището на гр. Гълъбово на обща стойност 1 849 050,40 лева без данък добавена стойност. На 04.11.2020 г. Община Гълъбово е уведомена, че не са установени нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка във връзка със сключен договор за изпълнение от 21.10.2020 г. Впоследствие е извършена повторна проверка, за резултатите от която Община Гълъбово е уведомена на 15.02.2022 г. На 25.02.2022 г. Община Гълъбово представя възражение. На 21.03.2022 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Гълъбово финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 33, ал.1 ППЗОП, класифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което е незаконосъобразно. На първо място съдът е посочил, че в началото на оспорения акт като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но липсват фактически основания за това, не е посочена връзката на посочената като нарушена разпоредба и другата посочената такава чл. 33, ал. 1 ППЗОП като не става ясно дали те са в една правна конструкция или се твърдят отделни нарушения. Заключава, че чл. 59, ал. 2 ЗОП е посветен на критериите на подбор на участниците в процедурата за обществена поръчка и разпоредбата не може да намери приложение при обсъждане на методиката за оценка на показателя за организация на строителството. Съдът сочи, че чл. 33, ал. 1 ППЗОП доразвива правилата заложени в чл. 70, ал. 7 ЗОП и по-точно това по т. 2 относно обективното сравняване на оценяване на офертите като забранява оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията в различните графици, планове и други документи, които възложителите могат да изискват от участниците. Подробно аргументира, защо в случая не е налице нарушение на чл. 33 ,ал. 1 ППЗОП като сочи каква информация дава всяко от надграждащите обстоятелства и как спомагат за гарантиране на качественото изпълнение на поръчката. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което го е отменил. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Гълъбово има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Споделят се мотивите на първоинстанционния съд, че на различни места в оспореното решение за определяне на финансова корекция са посочени за нарушени различни правни норми от ЗОП и ППЗОП и е налице неяснота каква е връзката между тях и описаните факти. Действително в диспозитива на решението след определям настоящият касатор е посочил, че определя финансова корекция за нарушение по чл. 2, ал.2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП в размер от 10%, представляваща нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Доколкото тази правна квалификация е посочена в диспозитива на решението нормално е да се приеме, че именно тя е водещата за административния орган - издател на акта, поради което и първа е обсъдена от първоинстанционния съд. Правилно и съответно на доказателствата по делото и закона е заключението на съда, че в оспорения акт не се сочат факти, който да могат да бъда подведени по нормата на чл. 59, ал.2 ЗОП. Чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП определян границите на свободата, която възложителят има при определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Тези граници се очертават от предмет, стойност, сложност, количество или обем като целта е да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Следователно правилен е изводът на съда, че разпоредбата се отнася най-вече до критериите за подбор и неможе да намери приложение при преценка на законосъобразността на утвърдената методика за оценка на офертите. Посочването на неотносима правна норма в диспозитива на решение внася неяснота каква е била волята на административния орган, предвид че изложените във фактическата обстановка факти са квалифицирани под друга правна норма в обстоятелствената част на акта. Съществените мотиви в оспорения административен акт се отнасят до нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП във вр. чл. 2, ал.2 ЗОП като са мотивирани от фактическа страна с твърдението на органа, че в утвърдената методика за оценка на офертите е допуснато нарушение на забраната за оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията в различните графици, планове и други документи, които възложителите могат да изискват от участниците. Сочи се конкретно, че забраната е нарушена при правото и второто надграждащо обстоятелство, които по същество се покриват от минималните изисквания на възложителя, поради което повечето точки се получават именно като се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията. Правилен е изводът на съда, че разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е развитие на правилата за законосъобразност на методиката за оценка на офертите заложени в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Действително чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите изисквани от участниците в поръчката. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни/припоркриващи изисквания, по отношение на които да се презумира възможността за оценяването им. Нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане, още по-малко в чл. 33, ал. 1 ППЗОП законодателят е дефинирал като съдържание на забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията и в съдържанието на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване да не се оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията. В случая органът не сочи фактически основания, които да доказват неговото нарушаване, а твърди, че доколкото правото и второто надграждащо обстоятелство се припокриват по същество в минималните изисквания, то в резултат от това всъщност се нарушава забраната по чл. 33, ал.1 ЗОП. Съдът подробно е разгледал съдържанието на двете надграждащи обстоятелства и подробно и аргументирано е оборил заключението на органа, че е налице припокриване на тези обстоятелства с минималните такива. Изводът на съда е правилен. Показателят Организация на персонала в строителството е структуриран на основата на минимални изисквания, оценявани с 1 точка и три надграждащи обстоятелства, наличието на съответния брой от които се оценява с 2, 3 и 4 точки. Минималните изисквания са: представяне на последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от технологичния подход и продължителността им. Трябва да са обхванат всички дейности от подготвителните до предаването на обекта и да са посочени всички видове строително монтажни работи и тяхната последователност. Надграждащите обстоятелства са: 1) организация на човешкия ресурс с посочване на йерархична схема и разпределение на отговорностите до ниво отделна задача; 2) начин на осъществяване на комуникацията между различните субекти, вътрешен контрол и други организационни аспекти, необходими за качественото и срочно изпълнение на поръчката; 3.) различни видове мерки за предотвъртяване на рискове, най-вече за ограничаване негативното влияние на строителния процес върху околната среда. Споделят се мотивите на съда, че при така структурирания показател няма припокриване на минималните изисквания с първите две надграждащи обстоятелства. Минималните изисквания са заложени, за да гарантират на възложителя, че предметът на поръчката ще бъде изпълнен с качество, което го удовлетворява да възможно най-добрата цена. Правилен изводът на съда, че за да се отговори на минималните изисквания не е необходимо да се представя задължително човешкия, техническия и материалния ресурс, с който ще се изпълнява поръчката, както и не е задължително при представяне на организацията на човешкия ресурс и йерархичната му схема да се включват и марките за вътрешен контрол на изпълнението. Посочените изводи на издателя на акта, правилно са приети са нелогични и необосновани. Първото надграждащо обстоятелство цели да оцени компетентността на определените от участника експерти, необходими за изпълнение на всяка задача от предмета на поръчката, което е вид гаранция, че участникът разполага с необходимия и квалифициран персонал за изпълнение на всяка задача, а това е и вид гаранция за постигане на желаното качество. Второто надграждащо обстоятелство цели да оцени възможността за безпрепятствена комуникация между различните субекти, ангажирани при изпълнението на поръчката и мерките за вътрешен контрол. Следователно не е налице припокриване на тези две надграждащи обстоятелства нито с минималните изисквания, нито между тях двете. Освен това, дори да беше налице такова припокриване, то би представлявало нарушение на някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, а не на чл. 33, ал.1 ЗОП. С оглед посоченото правилен е изводът на съда, че оспореният административен акт е постановен при неправилно приложение на закона. Доколкото не е налице нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП, то правилно съдът не е проверявал налице ли е и третия елемент от фактическия състав на нередността вредата. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РУО на Оперативна програма Околна среда 2014- 2020 и е го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на сторените разноски за адв. възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден за злати на Община Гълъбово разноски в размер от 3930,70 лева за касационната инстанция.