Решение № 1969 от 16.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7222/2016 г.

Решение № 1969 от 16.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7222/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена Областния управител на област П. срещу решение № 421 от 25.02.2016 г. по адм. д. № 689/2015 г. на Административен съд П., с което е отменено по жалба на "Х. б." ООД решение № РД-20-11 от 04.03.2015 г. на Областен управител - П., с което е разрешено на кмета на Община - П. да извърши пряко възлагане на обществена услуга за превоз на пътници по градски автобусни линии № 1 и № 66 от общинската транспорта схема на Община - П. за срок от 1 г., считано от 09.03.2015 г. и/или до избор на изпълнител в резултат на проведена процедура по ЗОП или ЗК. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че противно на приетото от съда е бил налице непосредствен риск от прекъсване на транспортната услуга, тъй като е установено, че договорът между О. П. и ЕТ "Г. - В. С." от 10.05.2007 г., сключен за срок от 10 г., ще бъде прекратен, считано от 09.03.2015 г., след подадена молба от превозвача. Излага доводи, че превозвач по посочените автобусни линии не е "Х. б." ООД, а ЕТ "Г. - В. С.", тъй като съгласно чл. 19, ал. 3 от ЗАвт, превозите по автобусните линии се извършват само от превозвачи, сключили договор с възложителя. Неправилно съдът приел, че титуляр на изпълнението на услугата по смисъла на наредбата е "Х. б." ООД. Липсва договор между "Х. б." ООД и ЕТ "Г. - В. С.". Неправилно съдът е приел, че областният управител е следвало да търси съдействие от "Х. б." ООД, обратното се потвърждава от анализ на сегашната редакция на наредбата, според която областният управител няма право да се намесва в отношенията на посочените лица по начина, указан от съда. В случая областният управител само е определил кметът на общината да вземе решение за избор на изпълнител и пряко възлагане на обществен превоз на пътници. Съдът не е посочил въз основа на коя правна норма е формирал извода си за незаконосъобразност на оспорения акт. Чл. 16д, ал. 6 от наредбата предвижда, че в случай на прекъсване на услугите или непосредствен риск от прекъсване компетентният орган може да предприеме спешна мярка. Тази спешна мярка е във вид на пряко възлагане или формално съгласие за удължаване на обществената поръчка за услуги или във вид на изискване за изпълнение на някои задължения за обществени услуги, като единствено операторът на обществени услуги има право да обжалва решението за налагане на предоставянето на някои обществени услуги. Заявлението на ЕТ, с което уведомява община П., че няма да изпълнява за в бъдеще задълженията си представлява индикация за съществуващ риск от прекъсване на обществения транспорт по двете автобусни линии, каквото е изискването за прилагане на спешна мярка, регламентирано в чл. 16д, ал. 6 от Наредбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Подадена е касационна жалба и от "А.-2000" ООД, който не е бил страна по делото пред административния съд, но има сключен договор 15ДГ158/06.03.2016 г. с О. П. за извършване на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по маршрут и разписания от утвърдената общинска транспортна схема по линия № 66, сключен въз основа на оспореното пред съда решение № РД-20-11 от 04.03.2015 г. на Областен управител - П. Сочи, че при отмяна на правното основание за сключване на договора биха се засегнали правните интереси на дружеството. Излага касационно основание, че съдът неправилно е приложил материалния закон, като е приел, че с прекратяването на облигационните отношения на ЕТ "Г.- В. С." не се засягат правата и задълженията на "Х. б." ООД придобити след конкурс проведен през 2007 г. от Община - П. по реда на Наредба № 2/2002 г. Действително за линии № 1 и 66 "Х. б." ООД е участвал с подизпълнители /което е било допустимо в проведената конкурсна процедура/, като е използвал техния наличен тогава технически и кадрови потенциал да осъществяват интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по маршрут и разписания от утвърдена общинска транспортна схема на община П. по линия № 66 и № 1, какъвто потенциал очевидно при провеждане на конкурса през 2007 г. от Община - П. по реда на Наредба № 2/2002 г. не е бил наличен у "Х. б." ООД и поради това са използвани допълнителни ресурси на ЕТ "Г.- В. С.". При прекратяването на облигационните отношения на ЕТ "Г.- В. С." с Община - П. по договора, са прекратени предложените изпълнения и от страна на "Х. б." ООД и така са се реализирали основанията, визирани в чл. 5 § 5 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Е. П. и на Съвета от 23 октомври 2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) N2 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета, а именно непосредствен риск от прекъсване на услугите, като е разрешено предприемането на спешна мярка във вид на пряко възлагане на услугите. Приемането на обратното становище, каквото е изложил съдът, би означавало да се даде неоправдана преднина на "Х. б." ООД, като участник в конкурса, проведен през 2007 г. от Община - П. по реда на Наредба № 2/2002 г., да спечели първо място в класирането и да поеме изпълнението на договор с Община - П. без да е притежавал необходимият конкурентен технически и кадрови потенциал в ущърб на конкурентната среда и на другите превозвачи заинтересовани страни. При провеждането на конкурса през 2007 г. от Община - П. по реда на Наредба № 2/2002 г., "Х. б." ООД е бил длъжен и изрично е посочил кое точно лице ще изпълнява обществените услуги за пътнически превоз с автомобилен транспорт по линия 66 и 1, което не е предвидено да подлежи на промяна занапред при изпълнението на договора. Всяка последваща във времето промяна на условията по договора сключен м/у "Х. б." ООД и О. П. през 2007 г., която засяга параметри на конкурентната оферта, с която този кандидат е спечелил конкурса /а промяна на подизпълнител, чийто технически и друг потенциал е послужил за изпълнение на базовите условия на конкурса е такава съществена промяна/ представлява подмяна на волята на възложителя О. П. да даде право на най-оборудвания добре оборудвания технически и най-целесъобразен икономически кандидат да спечели конкурса. В договор на ЕТ "Г.- В. С." с Община - П. от 10.05.2007 г. няма записани клаузи, че прекратяването на този договор от страна на ЕТ "Г.- В. С." автоматично води до поемането на правата и задълженията на това юридическо лице от основния изпълнител"Х. б." ООД. Неправилни са изводите на съда, че подизпълнителите, в конкретния случай, нямат самостоятелни права, респ. не е имало и задължение на провеждащия процедурата кмет на О. П. да сключи отделен договор с тях и че обличането в правна форма чрез специален договор с ЕТ "Г. - В. С." за част от линиите /№ № 1 и 66/ не може да придаде самостоятелност на това правоотношение, което още повече да може да въздейства върху основното такова - това на "Х. б." ООД, като спечелило конкурса и явяващо се изпълнител и за тези линии. При прекратяването на правоотношението по желание на изпълнителя, възложителят няма право сам и свободно, още по- малко автоматично, да подменя страната по изпълнението, без да са проверени в специалната процедура изискванията, на които следва да отговаря този изпълнител, още повече, че това се прави винаги при конкуренция на другите евентуални кандидати за изпълнението. Претедира разноски по делото по представен списък. Представя писмени бележки. Касационна жалба срещу решението със същият текст е подадена и от "Алмус бус" ЕООД, който сочи, че отмяната на административния акт го засяга пряко, тъй като дружеството обслужва автобусна линия № 1 по силата на сключен договор с кмета на О. П., въз основа на отмененото от съда решение № РД-20-11 от 04.03.2015 г. на Областен управител - П. Жалбоподателят има сключен договор 15ДГ157/06.03.2015 г. с О. П. за извършване на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по маршрут и разписания от утвърдена общинска транспортна схема на община П. по Линия № 1. Заявява, че е пряко засегнат от отмяната на съда на решение № РД-20-11 от 04.03.2015 г. на Областен управител - П., с което е разрешено на кмета на Община - П. да извърши пряко възлагане на обществена услуга за превоз на пътници по градски автобусни линии № № 1 и 66 от общинската транспорта схема на Община - П. за срок от 1 г., считано от 09.03.2015 г. и/или до избор на изпълнител в резултат на проведена процедура по ЗОП или ЗК. Ответната в настоящото производство страна - "Х. б." ООД е представила писмен отговор. Счита, че касационните жалби на "А.-2000" ООД и "А. бус" ЕООД са процесуално недопустими, като подадени от лица, които не са участвали като страни в първоинстанционното производство. Касационната жалба на областния управител счита за неоснователна. Излага доводи, че на стр. 2 от заповедта за спечелване на конкурса изрично е посочено, че договори за изпълнение по реда на чл. 26, ал. 2 от Наредба № 2/2002 г. следва да бъдат сключени с лицата, определени за изпълнители, какъвто се явява "Х. б." ООД. Аналогично, в Решение № 43, взето с Протокол № 3 от 22.02.2007 г. на Общински съвет П. /Приложение № 3 - Критерии за оценка при провеждане на конкурс за част от общинска транспортна схема, раздел Класиране, т. 9/ също е посочено, че договорът се подписва с участник в конкурса, спечелил група линии. Поради това счита, че няма основание за сключване на пряк договор между възложителя и подизпълнителя, който няма самостоятелни права в процедурата. По тази причина договорът от 10.05.2007 г., сключен между ЕТ "Г.-В. С." и О. П. се явява нищожен като сключен без основание и в нарушение на чл. 26 от Наредба № 2/2002 г. Дори, обаче, този договор да е валиден, неговото прекратяване не игнорира правата на "Х. б." ООД като обявен изпълнител на съответната група линии, включително тези, изпълнявани от подизпълнителя. "Х. б." ООД, който е определен за изпълнител на горепосочените групи линии, в които са включени и процесните, продължава да бъде техен превозвач по действащ, с неизтекъл срок договор, независимо от отказа на подизпълнителя да ги обслужва в бъдещ момент. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Прокурорът дава заключение за недопустимост на касационните жалби на "А.-2000" ООД и "А. бус" ЕООД и за неоснователност на касационната жалба на "Х. б." ООД. Касационната жалба на Областния управител е процесуално допустима, подадена от страна участвала в производството по делото в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Процесуално допустими са и касационните жалби, подадени от "А.-2000" ООД и "А. бус" ЕООД на основание чл. 210, ал. 1 АПК. Следва да се има предвид и материалноправната разпоредба на § 7 от чл. 5 на Регламента, която изрично определя кръга на субектите, които имат право да оспорят законосъобразността на акта на компетентния орган - "по искане на всяко лице, което има или е имало интерес да получи възложена конкретна поръчка и което е било, или за което е налице опасност да бъде засегнато от предполагаемо нарушение, на основание, че такива решения са нарушили общностното право или национални разпоредби за прилагане на общностното право." Отмененият от съда акт на областния управител е правното основание, въз основа на което са сключени договори с тези превозвачи и независимо, че след акта на областния управител те са определени за превозвачи от кмета на общината чрез пряко възлагане, техните права се явяват засегнати от отмяната от съда на решението на областния управител. Още повече, че съгласно чл. 177, ал. 1, изр. второ АПК, ако оспореният акт бъде отменен или изменен, решението има действие по отношение на всички. Следователно съдебното решение има сила спрямо тях. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. С оспорената пред съда заповед областния управител разрешил по искане на кмета на О. П. пряко възлагане на обществена услуга за превоз на пътници по градски автобусни линии № № 1 и 66, част от общинската транспортна схема на Община - П. за срок от 1 г., считано от 09.03.2015 г. и/или до избор на изпълнител в резултат на проведена процедура по ЗОП или ЗК, поради непосредствен риск от прекъсване на услугите, като е разрешил предприемането на спешна мярка във вид на пряко възлагане на тези услуги за срок до 1 г. "Х. б." ООД е участник в конкурса, проведен през 2007 г. от Община - П. по реда на Наредба № 2/2002 г., класиран на първо място, вкл. и за посочените линии с № № 1 и 66, в изпълнение на който административен акт на кмета на Община - П. от 08.05.2007 г. и на основание чл. 26, ал. 2 от Наредбата /в редакцията й към този момент/ е бил сключен договор за срок от 10 години, считано от 12.05.2007 г. с кандидата, класиран на първо място - "Х. б." ООД. В конкурсната процедура, дружеството е участвало с подизпълнители /няколко на брой/, вкл. и ЕТ "Г. - В. С." за част от линиите /вкл. и спорните № № 1 и 66/. Сключен е пряк договор между Община - П. и подизпълнителя от същата дата на сключване на основния договор на спечелилия участник, от който е видно, че е извършено възлагане за двете конкретни линии /№ № 1 и 66/ за изпълнение именно на ЕТ "Г. - В. С." за идентичен срок от 10 години. С предизвестие от 19.02.2015 г. от този подизпълнител общината била уведомена, че на основание клауза V. 1.1 ЕТ "Г. - В. С." иска сключеното съглашение да бъде прекратено възможно най-бързо /в хипотеза на отказ на превозвача/. С оглед на това волеизявление на едноличния търговец на 06.03.2015 г. е сключено допълнително споразумение, по силата на което договорът между общината и ЕТ е бил прекратен, считано от 09.03. 2015 г. Съдът приел, че за приложената от областния управител "спешна мярка" по предвидения ред не е налице предпоставката за наличие на "...прекъсване на услугите или на непосредствен риск от такова прекъсване ...". Изложил съображения, че титуляр на изпълнението на услугата по смисъла на наредбата е "Х. б." ООД, комуто принадлежат правата, произтекли от спечеления от него конкурс за групите линии, за които той е класиран на първо място и е сключен предвиденият в чл. 26, ал. 2 от наредбата договор с Община - П. със срок от 10 години и така до 12.05.2017 г. Действително за част от тези линии "Х. б." е участвал с подизпълнители /което е било допустимо в проведената конкурсна процедура/, но тези подизпълнители нямат самостоятелни права, респ. не е имало и задължение на провеждащия процедурата Кмет на Община да сключват отделен договор с тях. Направил извод, че сключването на специален договор с ЕТ "Г. - В. С." за част от линиите /№ № 1 и 66/ не може да придаде самостоятелност на това правоотношение, което да може да въздейства върху основното това на "Х. б." ООД, като спечелило конкурса и явяващо се изпълнител и за тези линии. Отпадането на правата на ЕТ "Г. - В. С." по сключения с ЕТ самостоятелен договор не може да прекрати и ограничи или измени правата на "Х. б." ООД, който може и следва да осигури изпълнение. Посочено е, че в преписката няма данни да е търсено съдействие на изпълнителя по приключилия конкурс, респ. да е отказал обслужването на двете линии след отказа на неговия подизпълнител, няма данни "Х. б." ООД като титуляр на правата да е бил уведомен, че ЕТ "Г. - В. С." се отказала от изпълнение на курсовете по двете линии от едноличния търговец или от Общината - възложител. "Х. б." ООД при първа възможност заявило, че ще изпълнява като титуляр на правото курсовете по линиите, което той е спечелил, поради което е прието, че не е имало материално основание Областен управител - П. да се съгласява с одобряването на посочената и то като спешна мярка, т. е. неговото решение е прието без да са били налице посочените и цитирани от него предпоставки на Регламент № 1370/2007 г. Освен това допълнително споразумение /с дата на сключване 06.03.2015 г./ с ЕТ "Г. - В. С." поради "отказ" от правата по сключения договор не е било налично към дата на постановяване акта на Областен управител - П. на 04.03.2015 г. Решението е неправилно. Както е приел съдът въпросът за допустимостта на жалбата на "Х. б." ООД е разрешен с определение № 8654 от 14.07.2015 г. по адм. д. 4946/2015 г. на Върховния административен съд и няма да се преразглежда в настоящото производство. Неправилно съдът е приел, че не са настъпили последици от сключването на договорите за линии № 1 и № 66 след провеждането на конкурса с подизпълнителя ЕТ "Г. - В. С." и след като тя се е отказала от извършване на услугата не са били налице основания за предприемане на спешна мярка. Договор с класирания на първо място за група линии изпълнителя "Х. б." ООД не е сключен, поради което е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че "Х. б." ООД има самостоятелни права, въпреки че не е сключен с него договор. В подкрепа на тезата си касационният жалбоподател счита договорът сключен от О. П. с ЕТ "Г. - В. С." за нищожен, което би означавало, че общината няма сключени договори за изпълнение на транспортните услуги по линии № 1 и № 66. Основателни са доводите на касационния жалбоподател, че кметът на общината няма право да сключи договор, различен от условията при които е спечелен конкурса, а то е, че превозът по тези линии ще се извършва от подизпълнител ЕТ "Г. - В. С.", а не от "Х. б." ООД и противното би означавало подмяна на условията на конкурса. С оглед на това правилно областният управител е приел, че след като подизпълнителя на "Х. б." ООД, който е изпълнител по договора за извършване на обществен превоз сключен с общината, се е отказал от изпълнение на услугата, то е налице основание за предприемане на спешна мярка по смисъла на чл. 16д, ал. 6 от Наредбата. Не може да се приеме, че при спечелването на конкурса за възлагане на услугата "Х. б." ООД е могъл да участва с подизпълнител за спечелването на услугите по тези линии, а при прекратяването на договора, сключен с този подизпълнител, той може и да не участва с този подизпълнител. Условията, при които е спечелен конкурсът, са задължителни за страните при сключване на договора и промяната на тези условия и невъзможността на превозвача, с който е сключен договорът да извършва превоза дава основание на областния управител да предприеме мерките по чл. 16д, ал. 6 от Наредбата. Като е приел противното съдът е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени. На касационния жалбоподател Областен управител следва да се присъдят претендираните разноски за юрисконсулство възнаграждение, тъй като е бил представляван от юрисконсулт в съдебното производство. На касационния жалбоподател "А.-2000" ООД следва да се присъдят претендираните по представен списък разноски по делото, представляващи изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лв. и внесена държавна такса в размер на 25 лв. Представени са доказателства за заплащане на договореното адвокатско възнаграждение - фактура от 09.12.2016 г. и платежно нареждане за кредитно известие, подпечатано от У. Б. АД. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, като се има предвид характера на правния спор, интересите на страните и продължителността на съдебното производство, което е започнало през 2015 г.