Решение № 12232 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7944/2009 г.

Решение № 12232 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7944/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 43 ал. 1 Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Заубермахер България" ЕООД (понастоящем ЕАД) гр. София срещу решение № 76/5.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушение по чл. 18 ЗЗК на кмета на Община Горна Оряховица, изразяващо се в необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки, във връзка с откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет включващ дейностите по сключения договор. Подробни съображения се излагат в жалбата и в писмена защита. Представителят на КЗК счита жалбата за неоснователна, представя писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневен срок от съобщаване на решението. Разгледана по същество е неоснователна. За да остави без уважение молбата на жалбоподателя, КЗК е приела, че кметът на Община Горна Оряховица законосъобразно е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с решение № 4014/16.10.2008 г., тъй като обратното би означавало неизпълнение на влязло в сила съдебно решение и изпълнение на договор, който е сключен при проведена незаконосъобразна процедура за възлагане на обществена поръчка, поради което не е осъществил действия, в противоречие на ЗЗК, целящи или имащи резултат ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Пред комисията жалбоподателят е твърдял, че от страна кмета на Община Горна Оряховица е извършено действие по необосновано прекратяване на търговските взаимоотношения по сключения на 3.08.2006 г. договор за изпълнение на възложена обществена поръчка, със срок на действие 3.08.2013 г., изразяващо се в откриване на процедура за възлагане на нова обществена поръчка с решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на Община Горна Оряховица, включваща предмета на договора, в резултат на което е суспендиран действащия договор - злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 18, т. 5 ЗЗК . В жалбата до съда жалбоподателят поддържа, че обявяването на нова процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП), преди изтичането на действащия договор, представлява нарушение на договора и практически го прекратява предсрочно във вреда на жалбоподателя. Счита, че необоснованото прекратяване на търговските отношения по договора от страна на кмета на Община Горна Оряховица представлява нарушение на чл. 18 ЗЗК , което е причина да подаде молба до КЗК за налагане на предвидените във ЗЗК санкции с цел предотвратяване на злоупотребата от страна на общината. Твърди, че докато трае обжалването Община Горна Оряховица продължава незаконосъобразните си действия по извършване на нова процедура и е избрала нов изпълнител, като е уведомила жалбоподателя, че е сключила договор с него, въпреки, че срокът за обжалване на решението за класиране не е изтекъл. В производството пред КЗК са установени релевантните факти. Със заповед № 2314/28.07.2006 г. на кмета на Община Горна Оряховица жалбоподателят е обявен за кандидат, класиран в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, като на 3.08.2006 г. е сключен договор с общината за извършване на описаните в предмета на поръчката дейности. С решение на Окръжен съд Велико Търново от 30.06.2008 г. по гр. д. № 910/2007 г. заповедта на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменена, като в мотивите на решението е прието, че и двамата участника в процедурата е следвало да бъдат отстранени от участие, поради непредставяне на необходимите документи и неотговаряне на обявените изисквания. С решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на Община Горна Оряховица е открита нова процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, включващ предмета на договора, след като заповедта, с която е приключила предишната процедура е отменена с влязло в сила решение на съда. Първоначалната процедура по възлагане на обществена поръчка е открита с решение № 1875/23.06.2006 г. на кмета на Община Горна Оряховица, към който момент чл. 120 от ЗОП (ДВ бр. 28 от 2004 г.) предвижда, че всеки кандидат в процедура за възлагане на обществена поръчка може да предяви пред районния съд иск за отмяна на решенията на възложителя, посочени в закона, при предпоставките предвидени в закона, като решението на РС подлежи на въззивно обжалване пред окръжния съд, чието решение е окончателно, а съгласно чл. 120 ал. 4 ЗОП при всяко положение на делото, до влизане на решението в сила, съдът може да спре изпълнението на решението на възложителя. В случая не е поискано спиране изпълнение решението на възложителя, поради което на 3.08.2006 г. е сключен договора за обществена поръчка с класирания на първо място кандидат. С разпоредбата на чл. 122г ЗОП , ал. 3 и 4 е предвидено, че когато няма наложена временна мярка, има сключен договор и КЗК установи незаконосъобразността на решението, сключеният договор за обществена поръчка запазва действието си, а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК. Съгласно чл. 41, ал. 3 от Закона за обществените поръчки, възложителят сключва договора по ал. 1 в едномесечен срок след изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаите, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка. В случая процедурата е приключила по досегашния ред, с обжалване пред районен и окръжен съд, при което също е била предвидена възможност съдът да спре изпълнението на решението на възложителя и след като такова спиране не е поискано е сключен договор. Чл. 120а ЗОП (ДВ бр. 37 от 2006 г.) предвижда, че всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване на нищожност на договор за обществена поръчка, а съгласно чл. 120а, ал. 2, т. 3 нищожен е договор, който е сключен преди влизане в сила на определението по искане за налагане на временна мярка и при установено нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Въпросът за валидността на сключения договор за обществена поръчка не е предмет на административното производство и не може да се реши от КЗК в производство по установяване на нарушение по чл. 18 ЗЗК Същественото в настоящото производство е, че заповедта на кмета на общината за откриване на нова процедура на обществена поръчка е административен акт, който подлежи на обжалване по реда предвиден в ЗОП и с него не е прекратен сключения договор за обществена поръчка. Независимо, че възлагането на обществена поръчка е във връзка със стопанска дейност на общината по извършване на сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци, заповедта за откриване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка е издадена от кмета в качеството на орган на местно самоуправление, а не на предприятие извършващо стопанска дейност, поради което с нея не се осъществяват нарушения от предприятия, предвидени в ЗЗК. Няма твърдения от жалбоподателя пред КЗК да е налице волеизявление за прекратяване на договора за изпълнение на обществена поръчка, което би могло да бъде действие по прекратяване на установената търговска връзка. В жалбата до съда, т. е. последствие, жалбоподателят заявява, че е приключила новата процедура за възлагане на обществена поръчка, решението по която не е влязло в сила и е получил уведомление от общината, че е сключен договор с изпълнителя. Действията по откриване на нова процедура за обществена поръчка са извършени с оглед изпълнение на задълженията на възложителя, свързани с дейностите по управление на отпадъците и почистване на териториите с обществено предназначение. Издаването на заповед от кмета на общината за откриване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, включваща същия предмет, не представлява действие което има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, чрез необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки. Заповедта за откриване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка представлява административен акт, издаден от орган на местно самоуправление и подлежи на обжалване пред КЗК, каквото производство е предприето от жалбоподателя. С решение № 1188/18.12.2008 г. на КЗК, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП по жалба на "Заубермахер България" ЕООД е отменено като незаконосъобразно решение № 4014/16.10.2008 г. на кмета на Община Горна Оряховица за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и е върната процедурата на етап откриване нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Поради това в правния мир не съществува посочената заповед на кмета, предмет на претенцията на жалбоподателя пред КЗК, като действие, с което необосновано се прекратява дългосрочния договор, поради което молбата пред КЗК и жалбата подадена пред съда, са неоснователни. Самото действие по откриване на нова обществена поръчка, чрез издаване на заповед, не представлява действие по чл. 18 ЗЗК Законосъобразни са изводите на КЗК, че ЗЗК се прилага спрямо органите на изпълнителната власт и на местно самоуправление, доколкото изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават и нарушават или могат да предотвратяват, ограничават и нарушат конкуренцията в страната, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗЗК (отм.,), но в случаите на антиконкурентно поведение от тяхна страна, те не са субекти на забранителните разпоредби, предвидени в дял II ЗЗК, а законът е предоставил правомощия на комисията по чл. 7, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗЗК да предлага на компетентните органи на изпълнителната власт и местното самоуправление да отменят нормативни актове, издадени в нарушение на този закон и да обжалва пред компетентния съд административни актове и решения, които противоречат на този закон, в 30-дневен срок от узнаването им, но не и да им налага имуществени санкции за нарушение на чл. 18 ЗЗК Разпоредбата на чл. 18 ЗЗК се отнася за предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, които са субекти по чл. 2 ал. 1 т. 1 ЗЗК , различни от субектите по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗЗК органи на изпълнителната власт и на местно самоуправление, попадащи в приложното поле на закона.