Решение № 10286 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10033/2018 г.

Решение № 10286 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10033/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба на председателя на Държавна агенция "Технически операции" /ДАТО/ срещу решение № 4064/15.06.2018 г. постановено по административно дело № 10141/2017 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че същото е неправилно и необосновано, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като съдържа необходимите реквизити. Твърди, че заповедта е мотивирана, като мотивите относно необходимостта от преназначаване са подробно описани в докладна записка № 32-5820/5.07.2017 г. по описа на ДАТО, изготвена от директора на териториална дирекция на Агенцията. Поради това счита, че изводът на съда, че оспорената заповед не съдържа каквито и да е било фактически основания за издаването, е необоснован. Излага съображения, че е неправилна констатацията на съда, че конкретният случай на преназначаване на служителя не попада в хипотезата на "служебна необходимост". Счита за неправилна констатацията на съда, че е налице нарушение на материалния закон, поради липсата на изрично съгласие на Д. Борисова за удължаване с още една година срока на временното и преназначаване, като такова при преназначаване поради служебна необходимост, не се изисква. Иска оспорваното решение да се отмени и се постанови ново, с което Заповед с рег. № RB 202007-001-05/18-166/14.08.2017 г. на председателя на ДАТО да се потвърди. Претендира юрисконсултско възнаграждение по представен списък на разноските. Ответникът по касация – Д. Борисова оспорва жалбата и иска същата да се отхвърли, тъй като не са налице сочените касационни основания. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът, по жалба на Д. Борисова, е отменил Заповед с рег. № RB202007-001-05/18-166/14.08.2017 г. на председателя на ДАТО, с която на основание чл. 165, ал. 3, предложение второ и ал. 3, хипотеза втора от Закона за Министерство на вътрешните работи /ЗМВР/, във връзка с чл. 19г, ал. 1, т. 1, т. 7 и ал. 2, чл. 19е, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за специалните разузнавателни средства /ЗСРС/, чл. 14, ал. 2 от Наредба № 8121 з-310 от 17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в Министерството на вътрешните работи е удължен срокът на временното преназначаване на Д. Борисова в друга териториална дирекция на Агенцията и е осъдил ДАТО да заплати деловодни разноски. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед не съдържа каквито и да е било фактически основания за своето издаване, като се ограничава с позоваване на докладна записка, предхождаща издаването на оспорения административен акт, в която изрично е посочено, че са налице незаети щатни бройки в сектора, в който е преназначена служителката и се стига до невъзможност за работа на двусменен режим, който при продължителна работа е предпоставка за разкриване на екипа и води до генериране на извънреден труд. Посочил е, че по делото липсват каквито и да е доказателства, че са били налице извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред и/или нормативни промени и/или промени във функционалните задължения на структурите. Изложените в докладните записки факти, не сочели на служебна необходимост по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР, като наличието на вакантни длъжности и необходимостта от заемането им не носи белезите на "служебна необходимост". В тази връзка е посочил, че в постоянното работно място на жалбоподателката за периода 01.2016 г. до 31.12.2017 г. са назначени общо 7 нови служители, на който фон Борисова е преназначавана, вместо да се обяви конкурс за бройките в мястото на преназначаване. С оглед установеното по делото, че Борисова е ползвала продължителен отпуск – по болест и платен годишен отпуск, съдът е посочил, че с преназначаването й не се преодолява кадровата необезпеченост. В тази връзка е направил извод, че заповедта не съответства на целта на закона. Изложил е и съображения, че заповедта противоречи на материалния закон, тъй като поради липса на служебна необходимост, жалбоподателката е можело да бъде преназначена повторно само с нейно съгласие. Решението е правилно. Съдът е събрал относимите към спора доказателства въз основа, на които правилно е установил фактите по делото. Не е спорно между страните, че Д. Борисова е назначена в ДАТО и, че със Заповед № RB202007-001-05.1.8160 от 24.08.2016 г. е била временно преназначена на длъжност в друга териториална дирекция на Агенцията. С процесната заповед се удължава срокът на временното преназначаване на Борисова в същата териториална дирекция на Агенцията. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон. Като правно основание за издаване на процесната заповед са посочени разпоредбите на чл. 165, ал. 3, предложение второ и ал. 3, хипотеза втора ЗМВР. С оглед посоченото в заповедта, че се касае за удължаване на срока на временното преназначаване на длъжност на държавен служител в ДАТО, правилното правно основание би следвало да е чл. 165, ал. 3, хипотеза втора ЗМВР, във връзка с чл. 165, ал. 2, предложение второ ЗМВР. Погрешното посочване на правното основание за издаване на акта не е отчетено от първоинстанционния съд, но и не представлява такова нарушение, което самостоятелно да обосновава отмяна на акта, тъй като от текстовото описание посочено в заповедта се установява основанието за издаване й. Настоящата инстанция намира, че изводът на първоинстанционния съд, че заповедта не съдържа фактически основания за издаването си, е неправилен. Фактическите основания са юридическите факти, наличието на които дава възможност на административния орган да упражни правомощието си и да издаде административен акт. Същите следва да са описани в акта и доказването на тяхното съществуване е в тежест на административния орган. Доказването на фактическите основания е свързано с преценката за материалната законосъобразност на акта – доколко изложените факти заради което е издаден административния акт са подведени под съответстващата им правна норма. В оспорваната заповед органът се позовава на докладна записка вх. № 32-5820/05.07.2017 г. на директора на Териториална дирекция "ТО" – Варна, което е допустимо съгласно разрешението, дадено с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС. Посочено е още, че удължаването е поради продължаваща служебна необходимост и настъпилите извънредни промени в оперативната обстановка, с цел ефективното изпълнение на поставените задачи по осигуряване и прилагане на специални разузнавателни средства /СРС/ по чл. 5 и чл. 7 ЗСРС. Формално в оспорената заповед са посочени фактическите основания за нейното издаване. Поради тази причина изводът на съда, че е налице отменително основание по чл. 164, т. 2 АПК се явява неправилен. Чл. 165, ал. 1 ЗМВР предвижда кога държавният служител може да бъде временно преназначен на същата или по-висока вакантна длъжност. Временното преназначаване се извършва със съгласието на служителя, освен в случаите на мотивирана служебна необходимост – чл. 165, ал. 2 ЗМВР. Легална дефиниция на понятието "служебна необходимост" е дадена в § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР: "Служебна необходимост" е налице при извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред, нормативни промени и/или промени във функционалните задължения на структурите. В процесния случай описаните фактически обстоятелства за издаване на заповедта не се подкрепят от събраните по делото доказателства. В тази връзка правилен е изводът на съда, че по делото от ответника в производството – издател на акта, не са представени доказателства да са били налице "извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред", и/или "нормативни промени", и/или "промени във функционалните задължения на структурите". Поради това така посочените фактически констатации на органа се явяват недоказани, съответно материалноправното основание за издаване на заповедта не съответства на фактите. Кадровата необезпеченост на дирекцията на ДАТО, в която е преназначена Борисова, каквито съображения са изложени в докладна записка вх. № 32-5820/05.07.2017 г. на директора на Териториална дирекция "ТО" – Варна не обосновава служебна необходимост по смисъла на закона, която да е основание за продължаване с още една година на временното преназначаване. Това би било основание, обосноваващо служебна необходимост при първото преназначаване, доколкото би могло да се предположи, че евентуално органът изпитва кадрова необезпеченост от примерно напускането на по-голям брой служители едновременно и преназначаването е необходимо, за да се обезпечи дейността му. Доколкото обаче първото преназначаване не е предмет на настоящия спор въпросът дали са били налице условията за това преназначаване не следва да се обсъжда. При удължаване на преназначаването при условията на чл. 165, ал. 3, хипотеза втора ЗМВР, органът следва да обоснове отново служебната необходимост, като не може същата да е в резултат на бездействието на органа – в случая кадрово да обезпечи съответната си териториална дирекция. В тази връзка правилни са изводите на съда, че преназначаването и удължаването на неговия срок следва да е за преодоляване на извънредни, стоящи извън волята на органа непредвидими и непредотвратими събития очертани от нормата на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР, поради което заповедта не съответства и на целта на закона. Не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а и такива конкретно не се сочат от касатора, с оглед на което и в съответствие с чл. 218, ал. 1 и 2 АПК не следва да обсъжда твърдението за този порок на съдебния акт. Първоинстанционният съд не е допуснал грешки при формиране на вътрешното си убеждение в насоките, които не са установени от закона, поради което изложените от касатора доводи за необоснованост на решението са неоснователни. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, касаторът следва да заплати на ответника по касация направените разноски в размер на 250 лв. за адвокатско възнаграждение.