Решение № 6969 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13142/2018 г.

Решение № 6969 от 9.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13142/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Белоградчик срещу решение № 75 от 13.07.2018 г. по адм. д. № 123/2018 г. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-381/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган /У0 на ОП "Региони в растеж 2014-2020", с което е определена за възстановяване финансова корекция в размер на 9407. 57 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0135-C01-S-04 от 9.05.2017 г. с изпълнител "Интер Строй Груп" ЕООД, гр. Мездра на стойност 188151. 31 с ДДС, в размер на 9 407, 57 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Заявява, че в обявлението и документацията за обществената поръчка е допусната непрецизност при определяне на изискванията към участниците, свързани със застраховането на професионалната им отговорност като участници в проектирането и строителството, която се изразява в поставяне на изискване само за професионална застраховка на проектанта - един от участниците в строителния процес, като не е посочено изискване за застраховка и към другия участник в този процес - строителя, обществената поръчка е за инженеринг. Според жалбоподателя тази непрецизност не е посочена като нередност в документацията, а е посочена друга - необосновано завишено изискване на възложителя в процедурата към размера на застраховката на потенциалните участници. Право на възложителя е да определи свое изискване към потенциалните участници за по-висока от минимално необходимата застрахователна сума по НУРЗЗПС, обосновано от спецификата на поръчката, вида, обема и сложността на проектантските и строителните дейности. Счита, че не съответства на доказателствата направената от съда, а преди него и от административния орган преценка за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Заложеното в обявлението и в документацията изискване към застраховката на професионалната отговорност на потенциалните участници е ясно - минимално застрахователно покритие от 100000 (сто хиляди) лв., което е законосъобразно, защото не противоречи на нормата на чл. 171 ЗУТ и на разпоредбите на НУРЗЗПС - те въвеждат само минималните покрития при застраховането на професионалната отговорност на участниците в строителния процес. Изискването е било ясно за участниците в обществената поръчка, което е видно от публикуваното в профила на купувача досие на обществената поръчка - относно въведеното изискване не са постъпвали искания за издаване на разяснения. Спорният критерий въведен като изискване "за допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката" е дал възможност на потенциалните участници да предложат мерки, водещи до по - високо качество на строителните дейности, осъществяващи изпълнението на предмета на обществената поръчка. Неправилно е прието, че е предоставен субективизъм при преценката на офертите на потенциалните кандидати по изпълнението на този допълнителен критерий, надграждащ подпоказателите на техническото предложение, който не е неограничен за членовете на комисията, оценяваща предложенията. Границите му са определени от житейски и професионални правила, обосноваващи относимост на предложените от всеки потенциален кандидат мерки към предмета на обществената поръчка и към изискванията за качество в съответната строителна дейност. Видно от представените оферти към преписката по издаването на обжалвания акт, някои от участниците са предложили такива мерки, обособени в самостоятелен раздел от техническото предложение в офертата ("Изострой"), други са обосновавали такива мерки в общото техническо предложение ("Интерстрой груп"), но във всички технически предложения въпросът за качеството на предлаганите строителни дейности намира подробно обсъждане. Счита, че неправилно е прието, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, защото в документацията не е предвиден начина за оценяване на качествените показатели от комисията чрез конкретни стойности по експертна оценка, което би означавало свеждането на всяка оценка на офертите до конкретни математически формули. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор. Претендира юрисконсулско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок на 5.08.2018 г., при връчено съобщение за решението на 24.07.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. По отношение на ограничителното условие констатирано от УО, съдът приел, че изискването към участниците по отношение застраховка "Професионална отговорност", заложено в критерия за подбор, действително е неясно и е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Обектът по ОП № 3, "Сграда за държавната администрация - Районен съд и прокуратура" е сграда четвърта категория, съгласно Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи (Обн., ДВ, бр. 72/2003 г.). В обявлението за откриване на процедурата е заложено изискване кандидатите да представят застраховка в строителството на основание чл. 5, ал. 1 от НУРЗЗПС, с което се определя минималния размер на застраховката за проектиране за трета категория, а не за четвърта категория, в която попада обектът по тази обособена позиция. По този начин възложителят е наложил на кандидатите да инвестират финансов ресурс за покритие, което не съответства на категорията на сградата по ОП № 3 и е допуснал нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби е завишил изискването за минимално покритие по отношение застраховката "Професионална отговорност". По отношение на нарушението заложен незаконосъобразен показател в методиката за оценка, съдът приел, че изискването по т. 5 от методиката, участникът да е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката), само при наличието на което кандидатът може да получи пълен брой точки (100), противоречи на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, според която показателите, включени в критериите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката, като в същото време не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. От формулировката на възложителя не става ясно колко точно и какви по съдържание мерки за осигуряване на по-високо качество следва да бъдат предложени от кандидатите, респ. това изискване е твърде общо и неясно формулирано, като дава възможност за субективно оценяване на подадените оферти от комисията и в крайна сметка не допринася за избор на най-доброто предложение. Решението е правилно като правен резултат. С административния акт са установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет " Осъществяване на инженеринг / проектиране, авторски надзор и строително- монтажни работи/ за енергийна ефективност на държавни и обществени сгради на територията на гр. Белоградчик, като сигнал 259 засяга обособена позиция № 3 - "Сграда на държавната администрация - Районен съд и прокуратура", за която е установено, че е четвърта категория четвърта категория, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 4 ЗУТ и Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи от 30.07.2003 г. Минималните застрахователни суми, предвидени в чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството /НУРЗСП/ са: по отношение на проектирането - чл. 5, ал. 1 от НУРЗСП за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ - 50 000 лв.; по отношение на строителството - чл. 5, ал. 2 от НУРЗСП за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ - 100 000 лв. Съгласно чл. 7, ал. 1 от НУРЗСП когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл. 5, а в ал. 2 е посочено, че ако две или повече отделни дейности са застраховани в един застрахователен договор, за всяка от дейностите се договаря минимална застрахователна сума в съответствие с чл. 5. С оглед тази нормативна уредба, възложителят е следвало да даде ясни и точни указания към оферентите, че всяка от дейностите /проектиране и строителство/ подлежи на задължително застраховане, като за всяка от тях се договаря минимална застрахователна сума в съответствие с чл. 5 от НУРЗСП. В конкретния случай, минималната застрахователна сума за проектирането за строежи четвърта категория е 50 000 лв., съответно, минималната застрахователна сума за строителството за строежи четвърта категория е 100 000 лв. Възложителят е заложил изискване към участниците в процедурата да имат застраховка "професионална отговорност", съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, като изрично е посочил, че минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството касае минималната застрахователна сума за проектиране на строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ -100 000 лв. В обявлението за откриване на процедурата и документацията изготвена към него е изискано да се представи застраховка съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с препратка единствено към минималния размер на застрахователната сума за проектиране - трета категория строежи, а не за четвърта категория, какъвто е процесния обект. Действително освен предвидения минимален размер на застрахователната сума за проектиране за тази категория строежи и може да бъде изискан по- голям размер застрахователна сума, но това следва да е обосновано, изискваното покритие да съответства на обема и характера на поръчката или да произтича от нормативен акт /чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП в относимата редакция/, но в случая възложителят погрешно посочва минималната застрахователна сума за проектиране на трета категория строеж, какъвто не е процесния обект. Право на възложителя е да определи свое изискване към потенциалните участници за по - висока от минимално необходимата застрахователна сума по НУРЗЗПС, но то трябва да е обосновано от спецификата на поръчката, вида, обема и сложността на проектантските дейности. Следователно изискването за застрахователната сума за проектиране 100 000 лв. е завишено, тъй като е определено изискване за проектиране на трета категория строеж, а не е посочено, че за четвърта категория строеж за проектиране, т. е. изисква се по- висока застраховка за проектиране. От друга страна изискваната застрахователна сума съответства на изискването за застрахователна сума за строителство на обект четвърта категория 100 000 лв., но възложителят не е изискал отделно застраховка за строителство, както изисква нормативната разпоредба. Минималната застрахователна сума на застраховка "Професионална отговорност", възложителят определя единствено в размер на 100 000 лв. (чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, касаеща застраховка при проектиране) без да отчете предмета на обществената поръчка, а именно инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор). В този смисъл изискването за застраховане при проектирането е завишено и е неясен предмета по отношение на професионалното застраховане за дейностите по проектиране и строителство, както е приел административния орган, което е предпоставка за ограничаване на конкуренцията в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не е ясно дали се изисква застраховка за строителство, която е задължителна според нормативните изисквания, обстоятелството, че не е постъпило запитване не означава, че не е налице неяснота в изискванията. Действително, би следвало икономическите оператори занимаващи се с определен тип дейност да бъдат запознати с нормативната уредба, а именно, че се изисква отделно застраховка за проектиране и за строителство, но точно това води до неяснота в условията на търга - иска се една застраховка и то за проектиране, като е посочена сума несъответстваща на категорията на строежа. Възложителя следва да дава точни и ясни указания за участие в търга, както към потенциалните участници към помощния орган - комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Всяко отклонение от заложеното условие в документацията води до потенциален риск за участниците да бъдат отстранени от участие в процедурата. По този начин възложителят задължава необосновано участниците да сключат професионална застраховка за проектиране за застрахователна сума за строеж от трета категория, какъвто не е процесния обект, като същевременно не е ясно следва ли оферентите да представят застраховка и за строителство. Част от участниците в поръчката ("Стройпром" ЕООД и "Изострой" ЕООД) са декларирали налична застраховка за дейността на дружеството - по отношение строителство, в размер на 100 000 лв., докато за екипа, ангажиран в част проектиране е отбелязано единствено наличието на застраховка без изрично да е посочен размер. Това обстоятелство не е било констатирано от страна на комисията като несъответствие с поставените от страна на възложителя изисквания, което е потвърждение, че минимално заложеното изискване към участниците е неясно не само за тях, но и за назначената от страна на възложителя комисия. В тази връзка е верен крайния извод на съда, че е допуснато нарушение по чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП / в редакцията в сила от 15.04.2016 г. /, въпреки, че съдът не е различил изискващите се по закон застраховка за проектиране и застраховка за строителство. Относно изискванията по т. 5 от Методиката за възможността участникът да предложи допълнителни мерки за осигуряване на по- високо качество в хода на изпълнение на поръчката, правилно е приел, че е допуснато нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП – относно начините за определяне на оценката, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат за определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното изчисляване. Съдът правилно е приел, че изискването по т. 5 от методиката, а именно участникът да е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката), е в нарушение на посочените разпоредби. От формулировката на възложителя не става ясно колко точно и какви по съдържание мерки за осигуряване на по - високо качество следва да бъдат предложени от кандидатите, респ. това изискване е твърде общо и неясно формулирано, като дава възможност за субективно оценяване на подадените оферти от комисията и в крайна сметка не допринася за избор на най-доброто предложение. От разписания надграждащ компонент № 5 "Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)" от Концепция за изпълнение на поръчката към Методиката за оценка, не е ясно как офертите на участниците биха могли да бъдат сравнени и оценени обективно. Видно от този показател участниците следва да предложат допълнителни мерки за осигуряване на по- добро качество, но колко мерки следва да бъдат предложени, какво трябва да включват тези мерки като изискване остава напълно неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията. Възложителят не е дал определение на понятието "по-високо качество", което допълнително затруднява приложимостта на разписания показател. Преценката дали предложената допълнителна мярка може да се счете за такава спрямо постигането на по- високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията. Посоченият компонент позволява на възложителя да определи начина на оценяване по разглежданият показател без да дава възможност за обективна оценка от страна на комисията. В тази връзка правилно е прието, че липсва яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП императивно изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол. Съдът правилно е приел, че нередността и по двете нарушения е по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, прието с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Двете нарушения допуснати от бенефициента, заложеното неясно и незаконосъобразно изискване към участниците по отношение застраховка "Професионална отговорност" - критерий за подбор "Икономическо и финансово състояние" и незаконосъобразната методика с неясни и необвързани с предмета на поръчката критерии за оценка, не гарантира реална конкуренция, попадат в хипотезата по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, защото неправомерните критерии за подбор по неясни показатели за оценка би могло да има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, което е предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Правилно е прието, че са доказани допуснатите нередности с оглед на нарушения по чл. 61, ал. 1, т. 2, чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет с оглед на неправомерните ограничителни изисквания и незаконосъобразни показатели в методиката, които ограничават потенциалните участници в процедурата, а максимално широк кръг от участници и обективността при оценяването на офертите са предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет. Правилно съдът е приел, че наложената финансова корекция е в съответствие със сериозността на нарушенията, в минималния допустим размер предвид и чл. 5, ал. 1, чл. 7 от цитираната Наредба. В този смисъл е и решение по адм. д. № 13143/2018 г. на Върховния административен съд, който касае обект на възложителя пета категория, а настоящото дело е относно обект четвърта категория. В случая не се установява в договора за безвъзмездна финансова помощ за конкретния обект да е предвидено собствен принос на бенефициента, т. е. не се установява финансовата корекция да е наложена върху разходи представляващи собствен принос на общината, в договора за безвъзмездна финансова помощ е записано, че се предоставя безвъзмездна финансова помощ /100%/, в максимален размер, поради което решението на административния съд следва да остави в сила изцяло. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение