Решение № 5394 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2203/2017 г.

Решение № 5394 от 2.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2203/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по касационна жалба на П. Г. П. от гр. Б.. Жалбата е срещу решение № 29 от 3.02.2017 г. на Административен съд Д., постановено по адм. дело № 44/2017 г. С него по жалби на К. Й. К. и П. Г. П. е отменено решение № 82/3.10.2016 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) Балчик, само в частта му относно преференциите, дадени за кандидатската листа на Местна коалиция (МК) "С. Б." в част IV "Обявяване разпределението на заявените предпочитания /преференции/ за отделните кандидати по кандидатски листи на партии, коалициите и местните коалиции, получили мандати", като в тази част съдът е върнал книжата на ОИК Балчик за обявяване на действителните резултати с оглед дадените мотиви. Със същото решение на Административен съд Д. е потвърдено решение № 82/3.10.2016 г. на ОИК Балчик за определяне на изборните резултати от гласуването за избори за общински съветници в община Балчик, в част V "Обявява имената на избраните общински съветници по партии, коалиции и местни коалиции.". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и обявяване нищожността на № 82/3.10.2016 г. на ОИК Балчик. При евентуалност се претендира отмяна на обжалваното решение и връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав или решаване спора по същество . О. О. избирателна комисия Балчик, с представен писмен отговор на касационната жалба и в съдебно заседание чрез председателя на ОИК Л. Х. и члена на ОИК В. К., изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Молят да бъде потвърдено обжалваното решение. О. К. Й. Кирев не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованите страни Д. В. П., В. Л. М. и Х. Н. Х., всички чрез пълномощника си адв. Г. В., в съдебно заседание и с представен писмен отговор от адв. Г. В. само като пълномощник на В. Л. М., считат касационната жалба за неоснователна. Молят да бъде потвърдено обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение по жалби на К. Й. К. и П. Г. П. Административен съд Д. е отменил решение № 82/3.10.2016 г. на ОИК Балчик, само в частта му относно преференциите, дадени за кандидатската листа на МК "С. Б." в част IV "Обявяване разпределението на заявените предпочитания /преференции/ за отделните кандидати по кандидатски листи на партии, коалициите и местните коалиции, получили мандати", като в тази част съдът е върнал книжата на ОИК Балчик за обявяване на действителните резултати с оглед дадените мотиви. Със същото решение на Административен съд Д. е потвърдено решение № 82/3.10.2016 г. на ОИК Балчик за определяне на изборните резултати от гласуването за избори за общински съветници в община Балчик, в част V "Обявява имената на избраните общински съветници по партии, коалиции и местни коалиции.". За да постанови този резултат, съдът е приел, че обжалваното пред него решение на ОИК Балчик е издадено от компетентен орган. В тази насока е приел за неоснователни възраженията за липса на компетентност на ОИК Балчик, основани на чл. 77, ал. 1 от ИК. Приел е, че след отмяна от съда на предходно решение на ОИК Балчик, с което са обявени избраните общински съветници в О. Б. от проведените на 25.10.2015 г. избори за общински съветници, нямало правно възникнал мандат на общинския съвет. Пълномощията му не били прекратени, поради което и не били изтекли и правомощията на ОИК Балчик. Първоинстанционният съд е установил грешки при отразяването на действителните гласове, но е приел, че тези грешки не водят до друг изборен резултат. Приел е, че към получените от първия в листата на МК "С. Б." преференции правилно са добавени гласовете за местната коалиция, който са както без преференции, така и с две или повече преференции. За този извод съдът е изложил подробно мотиви. След извършено от преброяване на бюлетините в 16 секционния избирателни комисии (СИК) съдът е установил, че правилно са определени тримата избрани кандидати от МК "С. Б.". Но вторият от избраните кандидати според решението на ОИК Балчик е получил по-малко от третия, както и К. Й. К. е получил повече преференции от П. Г. П.. Приел е, че в тази част е допусната грешка в пресмятането. Затова е отменил решението на ОИК, като след връщане на книжата на ОИК Балчик е дал указания за коригирането й. Също така е дал указания в отменената част IV да бъде обявено разпределението на заявените предпочитания на всички 13 кандидати, които са получили валидни предпочитания над 7 на сто от общинската избирателна квота. Обжалваното решение е правилно. Първоинстанционният съд правилно е приел, че ОИК Балчик е разполагала с компетентност при постановяване на оспорваното решение. Същата по реда на чл. 74 от ИК е била редовно назначена с приложените по делото решения на ЦИК. Не е имало друга ОИК, която да е назначена от ЦИК за произвеждане на новите избори на 2.10.2016 г. за общински съветници в община Балчик. Редовно назначената ОИК Балчик е единствената, която разполага с правомощията по чл. 87, ал. 1, т. 26 от ИК да обяви резултатите от гласуването при произведените на 2.10.2016 г. нови избори за общински съветници в община Балчик. Доводите на касатора са насочени към оспорване бездействието на ЦИК за неназначаването на нова ОИК Балчик. Това обаче не може да става по реда на оспорване на изборните резултати. Освен това те са и неоснователни. Процесните избори са били произведени на 2.10.2016 г. - при действието на чл. 77, ал. 1 от ИК в редакцията на тази разпоредба след изменението с ДВ бр. 39 от 2016 г., в сила от 26.05.2016 г. Според тази разпоредба Общинската избирателна комисия се назначава за срока до назначаването на общинската избирателна комисия за следващите общи избори за общински съветници и за кметове. В случая не е имало нова назначена ОИК. Нито следващи общи избори за общински съветници, тъй като процесните избори не са общи, а са нови на основание чл. 465, т. 5 от ИК. Затова ОИК е продължила да изпълнява правомощията си. Не може да бъде споделено, че след като ОИК Балчик е била назначена при действието на чл. 77, ал. 1 от ИК в редакцията й преди изменението с ДВ бр. 39 от 2016 г., в сила от 26.05.2016 г., старата разпоредба е приложима и при произвеждане на процесните избори. За да стане това е необходимо преходна разпоредба да повелява това. Но в случая липсва преходна разпоредба в тази насока. За такава не може да се приеме § 144 от ПЗР на ЗИД на ИК, тъй като тя визира разпоредбите за произвеждане на частични и нови избори, не и общите разпоредби, каквато е чл. 77, ал. 1 от ИК. Освен това изменението в чл. 77, ал. 1 от ИК не създава нов ред, различен от съществуващият. А тази разпоредба конкретизира и уточнява този ред поради съществуващата законова неяснота. Затова ЦИК не е допуснала нарушение като не е назначила нова ОИК Балчик за произвеждане на новите избори за общински съветници в община Балчик на 2.10.2016 г. Още повече, че процесните избори са били насрочени с указ на Президента от 9.05.2016 г., а малко след това са влезли в сила измененията в чл. 77, ал. 1 от ИК. Но дори старата редакция на чл. 77, ал. 1 от ИК не повелява, че при насрочване на нови избори следва да бъде назначена нова ОИК. Старата редакция гласи "Общинската избирателна комисия се назначава за срока на пълномощията на общинския съвет". Разпоредбата визира случаи, в които има редовно избран общинския съвет с влязло в сила решение на ОИК. В този случай мандатът на ОИК е функция от мандата на общинския съвет и той продължава до произвеждането на нови общи избори. Но разпоредбата не сочи какво става в случаите, в които изборът за общински съветници е обявен за недействителен. Тъй като и в специалните разпоредби на чл. 465 и чл. 466 от ИК няма специални правила за произвеждане на новите избори, то следва да се приеме, че старата ОИК продължава мандата си за произвеждане и на новите избори, като мандатът й следва този на новоизбрания общински съвет. Така е, защото с обявяване предходния избор за недействителен, е отменено действието на решението за обявяване на изборния резултат. Съдебното решения за обявяване избора за недействителен не води до прекратяване на мандата на общинския съвет, а обявява, че такъв не е редовно избран. В тази хипотеза е без значение, че нередовно избрания общинския съвет е вземал валидни решения. Действието на съдебното решение се разпростира само до избора и не засяга валидността на решенията на общинския съвет. В този смисъл е и изменението в чл. 77, ал. 1 от ИК влязло в сила от 26.05.2016 г. Както вече се каза това изменение не създава нов ред, а конкретизира и уточнява съществуващия ред в чл. 77, ал. 1 от ИК поради съществуващата законова неяснота. Неоснователно е оплакването на касатора, че административният съд не е изпълнил указанията на ВАС при предходното касационно производство по настоящия спор относно отчитането на преференциите в случаите в които при действителен глас за МК "С. Б." е било отбелязано повече от едно предпочитание (преференция). Първоинстанционният съд правилно е приел, че както в този случай, така и в случаят при които избирателят не е отбелязал предпочитание (преференция), се зачита предпочитание (преференция) за кандидата, посочен на първо място в листата. Това следва от нормите на чл. 435, ал. 2, т. 5 и ал. 5 от ИК. Според разпоредбата на чл. 435, ал. 2, т. 5 от ИК при действителен глас за партия или коалиция и отбелязано повече от едно предпочитание (преференция) се приема, че бюлетината не съдържа предпочитание (преференция). Тази разпоредба съдържа законова фикция. Според нея, въпреки че бюлетината съдържа отбелязана повече от една преференция, гласът е приравнен на глас без преференция. А според разпоредбата на чл. 435, ал. 5 от ИК когато избирателят не е отбелязал предпочитание (преференция) за кандидат в избраната от него кандидатска листа, се зачита предпочитание (преференция) за кандидата, посочен на първо място в листата. Затова правилно всички гласове без отбелязани преференции или с повече от една преференция са отчетени за кандидата от МК "С. Б." В. Л. М., който е бил на първо място в листата на тази коалиция. Това е в унисон както с влезлите в сила методическите указания на ЦИК, така и с указанията на лист 2 /стр. 6/ на одобрения от ЦИК образец на протокол на СИК - Приложение № 81-МХ-х-ОС. Оплакването на касатора не неизпълнение указанията на ВАС за различен начин на отчитане е неоснователно. В действителност в решението на ВАС по адм. д. № 12741/2016 г. не са били дадени указания за различен начин на отчитане при неотбелязана преференция и отбелязана повече от една такава. Върховният административен съд е посочил в решението си по делото, че разпоредбите на чл. 437, ал. 2, т. 5 и чл. 437, ал. 5 от ИК са различни. Но никъде не е посочил, че преференциите в двата случая трябва да се отчитат по различен начин. След като административният съд е анализирал и изложил задълбочени мотиви защо и в двата случая преференциите следва да бъдат отчетени за кандидата, посочен на първо място в листата на МК "С. Б.", не може да се приеме, че не са изпълнени задължителните указания на ВАС. Неоснователни са също оплакванията на касатора за неизпълнение указанията на ВАС относно проверка бюлетините за гласуване във всички СИК. Действително при предходното касационно производство по спора Върховният административен съд е дал указания да се открие производство по оспорване истинността на протоколите на всички СИК и се извърши проверка на бюлетините относно отразения преференциален вот за кандидатите от листата на МК "С. Б.". Но тези указания са били след като при първото разглеждане на делото от административния съд е била оспорена истинността на всички протоколи на СИК. След връщане на делото за ново разглеждане обаче жалбоподателят с изрична молба е концентрирал оспорване истиността само на 22 протокола на СИК. При ограничения предмет на оспорване е било безпредметно да се открива производство по чл. 193, ал. 2 от ГПК след като вече не се е оспорвала истинността на останалите 13 протокола на СИК. Административният съд е допуснал процесуално нарушение като при заявено оспорване истинността на 22 протокола на СИК, той е открил производство по чл. 193, ал. 2 от ГПК само за 16 от тях. Налице е процесуално нарушение, тъй като при заявено оспорване по чл. 193, ал. 1 от ГПК, съдът няма право на преценка дали да открие или не производство по оспорване истинността на документ. В този смисъл са били и указанията на ВАС при предходното разглеждане на спора. Но в случая това процесуално нарушение не е съществено. Установява се, че останалите шест протокола на СИК не съдържат поправки, зачерквания или недостатъци, които да не са извършени по предвидения в чл. 441, ал. 2 и чл. 445, ал. 5 от ИК ред. За тези шест СИК административният съд правилно не е допуснал повторно преброяване на гласовете от бюлетините. Затова дори да беше открито производство по чл. 193, ал. 2 от ГПК и при липса на други доказателства в обратна насока, не би се стигнало до различен резултат от установения от административния съд. По тези доводи настоящият съдебен състав приема, че допуснатото процесуално нарушение не е съществено, поради което не е налице касационно основание и в тази насока. По тези съображения обжалваното пред ВАС съдебно решение е правилно, постановено при спазване на материалния закон, обосновано е и не страда от релевирани с касационната жалба пороци. Затова то следва да се остави в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно искането на заинтересованите страни Д. В. П., В. Л. М. и Х. Н. Х. за присъждане на направените от тях разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са в размер по 1500 лв. за всеки от тях и са доказани с представения договор за правна помощ и съдействие. При направено от касатора възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, касационният състав намира заплатените разноски за адвокат за прекомерни. Според чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималното адвокатско възнаграждение е 500 лв. Фактическата и правна сложност на настоящото производство не е висока поради факта, че производството е втора касация и всички доказателства и доводи са вече обсъждани. Затова разноските за адвокат следва да бъдат намалени на 500 лв. за всяка от заинтересованите страни. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,