Решение № 4933 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4912/2018 г.

Решение № 4933 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4912/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез процесуалния му представител юрк. А. Иванова, против решение № 281/13.03.2018 г. постановено по адм. дело № 494/2017 г. на Административен съд София-област /АССО/, с което е отменено негово решение № 23/312/02083/301/04/01 от 19.04.2017 г. за налагане на финансова корекция. Изложени са доводи за допуснати съществени нарушения съдопроизводствените правила, на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – С. М., действаща като ЕТ "Стефанито – С. М.", чрез процесуалния си представител адв. С. Стойкова, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София-област е образувано по жалбата на ЕТ "Стефанито – С. М." срещу решение № 23/312/02083/301/04/01, изх. № 01-6500/384 от 19.04.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което е определена финансова корекция в размер на 384 267, 21 лв. по сключен договор № 23/312/02083 от 14.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В разработения бизнесплан едноличният търговец е заявил изграждане на къща за гости за развитие на интегриран селски туризъм в с. Ялботина, община Драгоман. В раздел IV "Финансово-икономически статус – приходи и разходи" от бизнесплана са посочени по години приходите и разходите от видовете услуги, които търговецът ще предоставя и които са пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства. С договор № 23/312/02083 от 14.05.2012 г. сключен между ДФЗ и ЕТ "Стефанито – С. м." са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312, като помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на подадения проект. От представената административна преписка е установено, че на ЕТ "Стефанито – С. М." е оторизирана и изплатена сумата от 384 267, 21 лв. Със заповед № 330203/27.12.2016 г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ-София е разпоредена проверка на място след плащане, която е извършена в периода 20-27.12.2016 г. в присъствието на едноличния търговец. При проверката е констатирано, че не е променено предназначението на инвестицията, която е пригодена и функционира като къща за гости, но не изпълнява планираните/прогнозните нива относно приходи от продажби, нает персонал и натовареност. Относно констатациите е представено обяснение от едноличния търговец, в което е посочено, че поради влошената икономическа обстановка в страната не са достигнати заложените в бизнес плана нива на приходи, както и че не е наеман допълнително персонал поради ниската натовареност. На 28.12.2016 г. органът е изпратил писмо с копие на контролния лист за констатираните несъответствия от проверката на място. С писмо изх. № 01-6500/382/23.01.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил ЕТ "Стефанито – С. М.", че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция, като има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства към тях. С писмено възражение търговецът е оспорил основателността на финансовата корекция като недоказана и необоснована. Твърди, че позоваването на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. е незаконосъобразно, тъй като същата не е нормативен акт и не може да се прилага за договори, сключени преди издаването й. Посочва, че изчислението на паричните потоци е за целия период на бизнес плана, а не за отделна година и че изпълнението му следва да се свързва с постигането на целите на програмата, а не с заложените финансови показатели. На база констатираните несъответствия е издадено решение № 23/312/02083/301/04/01 за налагане на финансова корекция, с което на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във вр. чл. 2, т. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007-2013 г., във вр. т. 8. 1 от договор № 23/312/02083/14.05.2012 г. е определена финансова корекция на ЕТ "Стефанито – С. М." в размер на 384 267, 21 лв., представляваща 100% от размера на отпусната финансова помощ съгласно т. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. Въз основа на събраните доказателства и назначената и изслушана по делото съдебно-икономическа експертиза, Административен съд София-област е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. За да отмени процесния акт, съдът е приел, че изискване за точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. Посочил е, че приходът е икономическа прогнозна стойност на функционирането на дейността и не може да има за последица нанасянето на вреда, което от своя страна да доведе до налагане на корекция по смисъла на определението за "нередност". В тази връзка е приел, че липсват мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност и доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Посочил е, че реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана не води нито пряко, нито косвено до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза и не обосновава извършено от търговеца нарушение. Така постановеното решение е частично неправилно. На 14.05.2012 г. между ДФЗ и ЕТ "Стефанито – С. М." е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" за изграждане на къща за гости за развитие на интегриран селски туризъм, както и за разкриване на нови работни места /едно/ с оглед нивото на безработицата и обезлюдяването на региона, като според чл. 1. 1 от него Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи /съгласно сключен анекс/, свързани с осъществяването на проект № 23/312/02083 от 02.12.2011 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредбата/. Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план за разнообразяване на дейността, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителните разпоредби към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план бенефициерът е посочил, че с изграждането на къща за гости за интегриран селски туризъм ще повлияе положително на развитието на селския туризъм и подобряване базата за прием на туристи на територията на община Драгоман. Изрично е записано, че се предоставя услуга и е посочена цена за наемане на къщата. Във финансовата част са заложени приходи и разходи за всяка една от 10 години от изпълнението на бизнес плана, като са заложени приходи от наем на къщата в размер на 78 000 лв. за всяка една година. От анализа на цитираните норми и от доказателствата по делото, както и от заключението по СИЕ се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на търговеца, изразяващо се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана – за 2014 г. – 0%, за 2015 – 12. 32% и за 2016 г. – 10. 96%, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредбата. Посоченото в мотивите на решението на АССО, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор е неправилно. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредбата решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Отделно от това се описват всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през анализ на тези два фактора - основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от подзаконовия нормативен акт. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение № 6 от него също подлежат на преценка - чл. 27, ал. 3, т. 2 от наредбата. Касае се за преценка на две самостоятелни, значими, но независими едно от друго обстоятелства. Това не е съобразено от съда. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от нея и са съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи. Още повече, че съгласно § 1, т. 6 от Наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Докато разходите са относими към реализирането на инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяване на целите по чл. 2 от Наредбата. Те също са от особена важност, тъй като идеята на мярката е да се построи такъв обект, който да се използва, като възможност за заетост /създаване на нови работни места/, насърчаване на предприемачеството и развитие на интегриран селски туризъм. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 и т. 8. 1 от договор № 23/312/02083, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в случай, че не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 46 от Наредбата. При проверка на изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи, както и разкриване на 1 бр. производствен персонал, поради което е достигнал до верни изводи за финансовото неизпълнение на плана за 2014-2016 г., като с реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане. Неразкриването на заложеното в бизнес плана работно място пък противоречи на целите по чл. 2 от Наредбата. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част е ясна индиция, че едноличният търговец не е разходвал средствата ефективно, което действително противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Чл. 30 от Регламента прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия като принципи на добро финансово управление, като органите отговорни за управлението и контрола на средствата на Съюза следят за спазване на тези принципи и постигане на целите от прилагането на всяка мярка (чл. 59 от финансовия регламент). Неправилно е прието от АССО, че административният орган не е обосновал наличието на всеки от елементите на фактическия състав на определението за "нередност". Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета ;. Допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 30/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, изразяващи се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана и неразкриване на 1 бр. ново работно място, което от своя страна води до икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите на чл. 2 от Наредбата. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". В тази връзка относно размера на финансовата корекция ДФЗ се е позовал на т. 30 от Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която при установено неизпълнение под 20% с времетраене на неизпълнението над една финансова година, се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент от приложимата финансова корекция. Неправилно е и твърдението на ответника, че методиката не е нормативен акт и няма приложение при налагане на финансови корекции на основанията по чл. 70 ЗУСЕСИФ. С определение № 14855/05.12.2017 г. по адм. дело № 13288/2017 г. петчленен състав на ВАС е квалифицирал методиката като подзаконов нормативен акт и тя следва да се прилага до влизане в сила на съдебно решение за отмяната й съгласно правилото на чл. 195, ал. 1 АПК. Единственото нарушение, което органът е допуснал е по отношение на основата, върху която е определил финансовата корекция. В чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 74 от 20.09.2016 г. / изрично са посочени средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и при определяне на основата за налагане на финансови корекции не следва да се вземат предвид средствата от националния бюджет. Поради тази причина решението на административния орган следва да се измени като за основа на наложената финансова корекция следва да се считат одобрените и реално извършени разходи по договор № 23/312/02083, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Това е единствената част, в която решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Решението на административния съд като неправилно ще следва да се отмени и вместо него да бъде отхвърлена жалбата на С. М., действаща като ЕТ "Стефанито – С. М.". С оглед частичната основателност, както на първоинстанционната жалба, така и на касационната такава, разноските от двете страни следва да се понесат, така както са направени, поради което решението на административния съд подлежи на отмяна и в частта му досежно присъдените разноски.