Решение № 12803 от 4.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9141/2013 г.

Решение № 12803 от 4.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9141/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Айтос против решение № 649 от 6.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-474/489/2013 г. С него е отменено Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител за обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за подготовка и техническа помощ при управлението на инвестиционен проект: "Пречиствателна станция за отпадни води - гр. Айтос", финансирана от ОП "Околна среда 2007-2013", открита с Решение № ОП-12-09/18.07.2012 г. на възложителя. Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде оставено в сила Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос или преписката да бъде върната на КЗК за ново произнасяне. Ответникът Обединение "Фиделити - ХПК" с писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Останалите ответници и заинтересованата страна, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. Производството по преписка № КЗК-474/489/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по две жалби - на Обединение "Фиделити - ХПК", гр. София и на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП", гр. София, и двете срещу Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител за обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за подготовка и техническа помощ при управлението на инвестиционен проект: "Пречиствателна станция за отпадни води - гр. Айтос", финансирана от ОП "Околна среда 2007-2013", открита с Решение № ОП-12-09/18.07.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение № 649 от 6.06.2013 г. по преписка № КЗК-474/489/2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела и двете жалби за основателни, поради което е отменила Решение № ОП-13-2/09.04.2013 г. на кмета на Община Айтос и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. За да постанови този акт КЗК е приела, че жалбоподателят Обединение "Фиделити - ХПК", гр. София, неправилно е бил отстранен от участие поради допуснато от помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като в съставения Протокол 1 комисията описала общо, че за предложения главен проектант ПСОВ, не е удостоверено съответствие с минималните изисквания на възложителя, без да е конкретизирала и ясно описала, кои точно от представените документи са несъответстващи или неудостоверяващи определени обстоятелства. Това поставяло конкретния участник в невъзможност да отстрани адекватно своите несъответствия в офертата си. Тъй като протоколите на Комисията послужили като основание за издаване на решението за класиране, то оспорвания административен акт бил незаконосъобразен. КЗК е счела за основателна и жалбата на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП". Комисията е счела, че помощната комисия при възложителя при мотивиране на оценките си по техническия показател използвала шаблонни изрази от методиката за оценка и липсвало кратко описание на направените предложения. Помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП направила кратко описание на техническата оферта на двамата допуснати участници, като посочила единствено основните раздели на предложенията, без да конкретизира за всяко от тях някакви особености или специфични обстоятелства, отличаващи ги едно от друго. Изложила и мотиви за присъдените максимален брой точки по двата подпоказателя на двете технически оферти. Липсвали обаче каквито и да било обективни съображения на членовете на Комисията за поставените оценки. При липса на мотиви относно поставяните оценки за предложенията на участниците, КЗК не можела да извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията по оценяването и акта за класиране на възложителя. Липсата на мотиви в решението на възложителя при оценяването на предложенията за изпълнение на поръчката било нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което водело да незаконосъобразност на оспорваното решение. Настоящият съдебен състав намира следното: По отношение жалбата пред КЗК на Обединение "Фиделити - ХПК". Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Чл. 54, ал. 1 ЗОП изрично налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. С Решение № ОП-12-09/18.07.2012 г. на кмета на Община Айтос е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. III. 2.3. от обявлението за обществена поръчка "Технически възможности" и раздел IV, т. 2.2.5 от Указания за участие в обществена поръчка за консултантски услуги, са посочени изискванията на възложителя за екипа от експерти, който трябва да бъде осигурен. Минималните изисквания по отношение на главен проектант ПСОВ са: да притежава диплома за завършено образование със степен "магистър", квалификация строителен инженер, със специалност инженер ВиК "пречистване" или еквивалентно образование; общ професионален опит: минимум 8 години опит в областта на проектирането на пречиствателни станции/ технология на пречистване на води; Специфичен опит - минимум 1 (един) инвестиционни проекта за изграждане/реконструкция на ПСОВ във фаза идеен проект и 1 (един) реализиран, както и трябва да притежава и пълна проектантска правоспособност. Относно запитване по документацията за участие е дадено разяснение, че под "един реализиран" инвестиционен проект следва да бъде разбирано получено разрешение за ползване на обекта. От Протокол 1 помощната комисия на възложителя по чл. 34, ал. 1 от ЗОП по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП е посочила, че от представените доказателства за лицето Свилен Станкулов предложен за Гл. проектант ПСОВ е видно, че лицето не удостоверява съответствие с минималните изисквания за минимум 8 (осем) години опит в областта на проектирането на пречиствателни станции/ технология на пречистване на води, и специфичен опит - минимум 1 (един) инвестиционни проекта за изграждане/реконструкция на ПСОВ във фаза идеен проект. Липсват доказателства за 1 (един) реализиран проекта за изграждане/реконструкция на ПСОВ. Съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП разписват когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола по ал. 7 до всички участници. Участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7. Участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията. В случая тези разпоредби са спазени от помощната комисия на възложителя, която е установила несъответствия с изисквания на възложителя, посочила е кои са те и е изпратила Протокол 1 до всички участници. В посочените разпоредби след изменението с ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., не се съдържа изискването помощната комисия в тази част на производството да опише подробно кои точно от представените документи са несъответстващи или неудостоверяващи изискванията на възложителя. Разпоредбите дават възможност за последващо представяне на документи, но кои да бъдат те участникът сам трябва да прецени съобразно изискванията на закона и на документацията за участие. Нормите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП сочат да бъде установено и посочено от помощната комисия кои документи липсват и/или кои несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя не са удостоверени. В случая не става въпрос за липсващи документи /такива, които са изисквани от закона или от документацията за участие и не са представени/. Установено е от помощната комисия несъответствие с изисквания на възложителя и е посочено кои са те. Затова процедурата по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП е спазена от помощната комисия. Освен това се установява, че Обединение "Фиделити - ХПК" не е отстранил несъответствието на офертата си с изискванията на документацията за участие, тъй като предложеният от него експерт главен проектант ПСОВ не е отговарял на изискването за общ професионален опит от минимум 8 години опит в областта на проектирането на пречиствателни станции/ технология на пречистване на води и специфичен опит - минимум един реализиран инвестиционен проект за изграждане/реконструкция на ПСОВ. Правилно помощната комисия на възложителя не е зачела стажа на лицето в "Байуотър Еко - Актив" ЕАД като съответстващ на тези изисквания, тъй като трудовата му книжка удостоверява, че в посочената фирма той е бил на длъжност "Инженер по водите", а в професионалната си биография той е посочил като относим професионален опит в тази фирма специалист по управление на водните активи, проектант част ВиК. Правилно препоръката от "Байуотър Еко - Актив" ЕАД не е взета предвид поради вътрешната противоречивост на информацията съдържаща се в нея /посочено в оспорваното пред КЗК решение на възложителя/, както и поради противоречието й с данните от трудовата книжка и на биографията. При изключване на стажа в "Байуотър Еко - Актив" ЕАД, предложеният главен проектант ПСОВ не е отговарял на изискването за общ професионален опит от минимум 8 години опит в областта на проектирането на пречиствателни станции/ технология на пречистване на води и специфичен опит - минимум един реализиран инвестиционен проект за изграждане/реконструкция на ПСОВ. Затова правилно помощната комисия е предложила Обединение "Фиделити - ХПК" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отстраняването на този участник, което законосъобразно е направено с решението по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП на възложителя - процесното Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос. Затова оспорването решение на КЗК е неправилно в тази му част и същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде оставена без уважение жалбата на Обединение "Фиделити - ХПК" срещу Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос. По отношение жалбата пред КЗК на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП". С Решение № ОП-12-09/18.07.2012 г. на кмета на Община Айтос е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно документацията за участие - раздел 7 "Критерий за оценка на офертата. Показатели, относителната им тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите" до оценяване се допускат само предложенията, които съответстват на законовите изисквания и условията на възложителя. Оценяването се извършва на базата на критерия "икономически най-изгодна оферта". Комплексната оценка се формира от оценка по финансов показател А с тежест 40 % и технически показател Б с тежест 60 %. От своя страна техническият показател се формира от точките по подпоказателите Б1 "обосновка на участника" - 30 т. и Б2 "стратегия, методология и организация на работата" - 70 т. Посочено е също, че подпоказателят Б2 се формира от сбора на три подпоказателя Б2.1, Б2.2 и Б2.3 с тежест съответно 30 т., 30 т. и 10 т. За подпоказателите в предварително обявените условия не е посочен конкретен метод или математическа формула за получаване на точките. Уточнено е, че в зависимост от направените предложения (тяхната пълнота, изчерпателност, правилно анализиране на задачите и т. н.) Комисията присъжда оценките по определена скала. В случая от Протокол № 2 на помощната комисия на възложителя се установява, че по офертите на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП" и Обединение "Инвестиционно проектиране - Аква Вита Айтос" в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП липсва кратко описание на предложенията на участниците. Вместо това са посочени единствено съдържанието на офертите на двамата участници, без да е направено кратко описание на същността на техническите оферти на двамата участници. Направените оценки по всеки от подпоказателите Б1 и Б2, както и по неговите подпоказатели Б2.1, Б2.2 и Б2.3 представляват преразказ на одобрената методика на оценяване. Нещо повече, независимо че двамата участници са представили различни технически оферти, мотивите за оценяването на всеки от тях по подпоказателите са абсолютно еднакви. В изложените мотиви липсват посочени обективни факти, основани на анализ на офертите на всеки от участниците, при това по начин, който да индивидуализира офертата на всеки участник. КЗК правилно е посочила в оспорваното решение, че липсата на мотиви относно поставяните оценки за предложенията на участниците води до невъзможност да се извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията по оценяването и акта за класиране на възложителя. С оглед на това КЗК по жалбата на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП" правилно е отменила процесното решение на възложителя. В тази част касационната жалба на кмета на Община Айтос е неоснователна. В оспорваното решение на КЗК обаче липсват отделни диспозитиви по всяка от жалбите на Обединение "Фиделити - ХПК" и Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП". Затова обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло в частта му, с която е отменено Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител за обществената поръчка, като вместо него бъде постановено друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на Обединение "Фиделити - ХПК" и бъде отменено Решение № ОП-13-2/9.04.2013 г. на кмета на Община Айтос само по отношение жалбата на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП". Освен това в съотвествие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП преписката следва да бъде върната от етап оценка на техническите предложения на участниците, тъй като това е етапа, в който е допуснатият порок на процедурата. Оспорваното решение на КЗК следва да бъде отменено и в частта му, в която на кмета на Община Айтос са възложени разноските на Обединение "Фиделити - ХПК", тъй като в тази част жалбата на това дружество до КЗК е неоснователна. Следва да бъде оставено в сила решението на КЗК в частта, в която на кмета на Община Айтос са възложени разноските на Обединение "ПСОВ - Айтос ГМП", тъй като в съответствие с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП вр. чл. 143, ал. 1 от АПК по оспорването на този жалбоподател се отменя решението на възложителя.