Решение № 650 от 20.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8031/2013 г.

Решение № 650 от 20.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8031/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Ди Ви Би Ти" АД срещу решение № 322 от 26.04.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), обнародвано в ДВ, бр. 42 от 10.05. 2013 г., с което по т. I е приет представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, определена с Решение № 208 от 14.03.2013 г. за извършената работа и за резултатите от проведения неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват; по т. II въз основа на представения по т. I доклад и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и цялата документация по проведения конкурс, е определен "Булсатком"АД за кандидат, спечелил конкурса, на когото на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС следва да бъде издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, със срок 15 години; по т. III е разпоредено разрешението по т. II да бъде издадено в 14-дневен срок от обнародване на решението в "Държавен вестник". Жалбоподателят "Ди Ви Би Ти" АД прави твърдения, че не е спазено изискването за форма на решението, тъй като липсват мотиви, поддържа че са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - непубликуване на решенията, въз основа на които е проведен конкурса в тяхната пълнота - нарушение на принципа на прозрачност, публичност, посочени в чл. 5 ЗЕС, непровеждане на обществени консултации, неинформиране на КЗП, нарушение на чл. 44, ал. 1 ЗЕС, който предвижда осъществяване на взаимодействие и координация с КЗК за постигане на целите по чл. 4. В жалбата са наведени доводи за противоречие на решението с материалния закон - разпоредбите на § 209, ал. 10 ПЗР на ЗЕС, чл. 48 ЗЕС, глава пета - чл. 89, ал. 1, чл. 106 ЗЕС, противоречие на решението с § 19 от съображенията към Рамковата директива; чл. 9 парагр. 1, абзац втори от Рамковата директива; § 4 от съображенията на Директива 2002/20/ЕО на ЕП и на Съвета относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги/Директива на разрешението/; § 12 и § 22 от съображенията на същата Директива, чл. 5, § 2 от Директивата, отнасящи се до провеждането на открити и прозрачни процедури по предоставяне на разрешения, попадащи в обхвата на директивата, които не допускат дискриминация, § 11 от съображенията на Директива 2002/77/ЕО на Комисията относно конкуренцията на пазарите на електронните съобщителни мрежи и услуги/Директива на конкуренцията/ нарушение на чл. 80, ал. 2 и чл. 96, ал. 1, т. 4 ЗЕС. Според жалбоподателя, липсват ясни и обективни критерии, за оценяването на кандидатите по критерия "репутация на кандидата". Също така счита, че не е ясно дали редът, определен от председателя на Комисията за съхранение на конкурсната документация и протоколите, гарантира в достатъчна степен, че с конкурсната документация няма да се злоупотреби. Изложени са съображения и за несъответствие на решението с целта на закона и по конкретно на целите, заложени в чл. 8 от Рамковата директива; чл. 4 ЗЕС, чл. 31 ЗЕС, чл. 90, ал. 1 ЗЕС, отнасящи се основно до стимулиране на конкуренцията. Ответникът по жалбата - КРС, чрез своя процесуален представител, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва жалбата. Заинтересованата страна - "Булсатком" АД, не изразява становище по жалбата. Настоящата инстанция, след като прецени доказателствата по делото и взе под внимание доводите и възраженията на страните, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоустановения срок, при наличие на правен интерес, от надлежна страна, участник в проведения неприсъствен конкурс. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: . С Решение № 2221 от 19.12.2013 г., КРС е обявила намерение да проведе конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. С Решение № 67 от 21.01.2013 г. на КРС, във връзка с решение № 2221 от 19.12.2012 г. на КРС и постъпили намерения с вх. № 12-01-34 от 07 януари 2013 г., № 12-01-49 от 09 януари 2013 г. и № 12-01-50 от 10 януари 2013 г., КРС е установила, че броят на лицата, подали намерение по чл. 90, ал. 2, т. 4, е по-голям от броя на разрешенията, които могат да бъдат издадени. С Решение № 68 от 21 януари 2013 г. (обн., ДВ, бр. 8 от 29.01.2013 г.) на основание § 209, ал. 10 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗЕС, във връзка с чл. 90, ал. 3, т. 1 и чл. 93 от ЗЕС и във връзка с чл. 48, ал. 1, ал. 3 от ЗЕС, както и във връзка със свое Решение № 2221 от 19.12.2012 г. и свое Решение № 67 от 21 януари 2013 г., КРС е обявила неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. С Решение № 69 от 21.01.2013 г., на основание чл. 96 от ЗЕС, КРС е утвърдила конкурсни книжа за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. С Решение № 208 от 14.03.2013 г, на КРС са определени членовете на експертната комисия за провеждане на конкурса, реда за провеждане на заседанията, начина на вземане на решенията, изготвянето на протоколи. Съгласно т. 7 от Решение № 68/21.01.2013 г. на КРС, срокът за подаване на заявления за участие в конкурса е до 17.00 ч. на 14 март 2013 г. До изтичане на крайния срок, заявления за участие са подали две лица, както следва: "ДИ ВИ БИ ТИ" АД - заявление вх. № 19-00-03/14.03.2013 г. и "БУЛСАТКОМ" АД - заявление вх. № 19-00-04/14.03.2013 г. Експертната комисия е приела, че кандидатът "ДИ ВИ БИ ТИ" АД отговаря на изискванията на Решение № 68 от 21 януари 2013 г. и на конкурсните книжа, поради което кандидатът е допуснат до участие в конкурса. Комисията е направила разисквания по изпълнение на конкурсните критерии от кандидата. Експертната комисия е извършила оценяване на кандидата в съответствие с конкурсните книжа. Получената от кандидата "ДИ ВИ БИ ТИ" АД обща комплексна оценка е 25,3675. По отношение на другия кандидат Експертната комисия е приела, че "БУЛСАТКОМ" АД отговаря на изискванията на Решение № 68 от 21 януари 2013 г. и на конкурсните книжа, поради което кандидатът е допуснат до участие в конкурса. Комисията е направила разисквания по изпълнение на конкурсните критерии от кандидата. Експертната комисия е извършила оценяване на кандидата в съответствие с конкурсните книжа. Получената от кандидата "БУЛСАТКОМ" АД обща комплексна оценка е 25,6175. Въз основа на така изчислените общи комплексни оценки на кандидатите, допуснати до участие в конкурса, и съгласно разпоредбите на чл. 10 и чл. 11, ал. 1 от раздел VII на конкурсните книжа, комисията е класирала кандидатите по следния начин: На първо място е класиран кандидатът "БУЛСАТКОМ" АД с обща комплексна оценка 25,6175. На второ място е класиран кандидатът "ДИ ВИ БИ ТИ" АД с обща комплексна оценка 25,3675. Въз основа на така извършеното класиране експертната комисия по чл. 99, ал. 1 от ЗЕС единодушно е решила, че "БУЛСАТКОМ" АД е дружеството, на което следва да бъде издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. В изпълнение на разпоредбата на чл. 102, ал. 1 от ЗЕС, в законоустановения 7-дневен срок експертната комисия по чл. 99, ал. 1 от ЗЕС е представила на КРС доклад за извършената работа и за резултатите от класирането, както и цялата документация по провеждането на конкурса. КРС е счела представения доклад за пълен, точен и мотивиран. Според КРС Експертната комисия по чл. 99, ал. 1 от ЗЕС е анализирала цялата документация по конкурса и е провела същия, при спазване на законовите изисквания и конкурсните книжа, поради което Комисията е приела представения доклад и предложението на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 от ЗЕС. Предвид изложените съображения, КРС е счела, че за кандидат, спечелил проведения конкурс за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват, следва да бъде обявен "БУЛСАТКОМ" АД и така мотивирана е приела обжалванато решение. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗЕС, Комисията при спазване изискванията на процедурата, предвидена в глава пета, открива процедура на конкурс за избор на предприятие, което може да получи разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Според чл. 79 ЗЕС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения се изисква разрешение. А чл. 81, ал. 1 от закона предвижда, че Комисията издава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, след провеждане на конкурс или търг в случаите, когато броят на кандидатите е по-голям от броя на лицата, които могат да получат разрешение за съответния свободен ограничен ресурс. По силата на чл. 89 ЗЕС Комисията може по своя инициатива да обяви намерение да проведе конкурс или търг за ползване на конкретен радиочестотен спектър или конкретна позиция на геостационарна орбита при необходимост от ограничаване броя на издаваните разрешения. Комисията обявява намерение за провеждане на конкурс или търг и по инициатива на заинтересовано лице. Чл. 90 от закона регламентира, че броят на издаваните разрешения за ползване на определен радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита може да бъде ограничаван от съображения за ефективно използване на спектъра, увеличаване в максимална степен на ползата за потребителите и насърчаване на конкуренцията. Комисията провежда обществени консултации относно обявеното по чл. 89 намерение да ограничи броя на издаваните разрешения за ползване на определен радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита, като публикува съобщение най-малко в един национален ежедневник и на страницата си в интернет за причините, които налагат ограничението. Съобщението съдържа: 1. радиочестотният спектър или позицията на геостационарна орбита, за които се налагат ограниченията; 2. брой на разрешенията, които могат да бъдат издадени; 3. условията, които комисията има намерение да наложи по отношение на разрешението за ползване на спектър или позиция на геостационарна орбита; 4. покана за подаване на намерение за ползване на индивидуално определения ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита, в определен от комисията срок, който не може да бъде по-кратък от срока за провеждане на обществените консултации. Комисията обявява на страницата си в интернет резултатите от проведените обществени консултации и решението си. В зависимост от решението комисията: 1. обявява конкурс или търг по реда на чл. 93, в случай че броят на подадените по ал. 2 намерения е по-голям от броя на разрешенията, които могат да бъдат издадени от комисията; 2. предприема действия за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита, след подаване на заявление по чл. 83 в определен от комисията срок, в случай че броят на подадените по ал. 2 намерения е по-малък или равен на броя на разрешенията, които могат да бъдат издадени от комисията А според чл. 93 от закона в случай че наличният свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиция на геостационарна орбита, не е достатъчен за ползване от всички лица, подали намерение по чл. 90, ал. 2, т. 4 или заявление в срока по чл. 91, ал. 1, т. 2, комисията уведомява всички заявители за постъпилите намерения или заявления и за техния брой и с решение обявява конкурс или търг. Решението по ал. 1 съдържа: 1. предмет и вид на конкурса или търга; 2. специфични изисквания към лицата, които могат да участват, отнасящи се до технически или финансови условия или до условия за спазване на конкуренцията; 3. място, срок и ред за закупуване на конкурсните или тръжните книжа; 4. срок и място за подаване на заявление за участие; 5. размер и начин на плащане на депозит за участие; 6. начална тръжна цена и стъпка за наддаване при обявяване на търг; 7. дата, място и час на провеждане на конкурса или търга; 8. други конкретни изисквания, свързани с процедурата на конкурса или търга. Решението по ал. 1 се публикува на страницата на комисията в интернет и се обнародва в "Държавен вестник" не по-късно от 21 дни след изтичане на срока за подаване на намерения или заявления за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиции на геостационарната орбита. Съгласно чл. 94 от закона конкурс се провежда, когато има необходимост от комплексна оценка за издаване на разрешение. А според чл. 96 ЗЕС конкурсните книжа се приемат с решение на комисията и съдържат: 1. информация за ограничения ресурс - предмет на конкурса; 2. списък с необходимите приложения към заявлението за участие в конкурса; 3. изисквания за осъществяване на обществени електронни съобщения - предмет на конкурса, като: темпове на развитие и/или на обслужване, качество на услугите, приложими технологии, задължения, свързани с националната сигурност; 4. обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии за оценка, относителната им тежест и механизъм за оценяване при спазване на принципите за управление на радиочестотния спектър с оглед постигане на целите по чл. 4; 5. правила за провеждане на конкурса; 6. правила за работата на експертната комисия за провеждане на конкурса; 7. размер на депозита за участие в конкурса. Конкурсните книжа съдържат и условия за участие в конкурса и проект на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, и приложения, съдържащи съответните технически параметри за разрешенията. По силата на чл. 98 ЗЕС конкурсът или търгът за предоставяне на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър или позиции на геостационарната орбита, се провежда не по-рано от 30 дни от обнародване на решението по чл. 93, ал. 3 в "Държавен вестник". В случай че се обявяват няколко конкурса или търга съобразно наличния свободен ограничен ресурс, комисията определя последователността на провеждането им. Комисията може да проведе и един търг или конкурс, с който да предостави повече от едно разрешение съобразно наличния свободен ограничен ресурс. А чл. 99 от закона предвижда, че за провеждането на конкурс или търг комисията определя експертна комисия, поне един от членовете на която е правоспособен юрист. Като членове на експертната комисия може да участват и представители на заинтересованите ведомства и на комисията. В експертната комисия задължително се включва представител на Държавна агенция "Национална сигурност". Лице, което има съществен търговски, финансов или друг делови интерес, не може да участва като чл. на експертната комисия. Съществен търговски, финансов или друг делови интерес е налице винаги, когато на членове на експертната комисия или на членове на техните семейства, включително съпрузи, роднини по права линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднини по сватовство - до втора степен включително, както и на икономически свързани с тях лица, се издава разрешение по този закон. Всеки чл. на експертната комисия е длъжен да декларира писмено пред комисията липсата на съществен търговски, финансов или друг делови интерес, който той и/или икономически свързани с него или с членове на семейството му лица имат при избора на даден кандидат и че няма да бъдат назначени в органи на управление на кандидата, спечелил конкурса или търга, до една година от издаването на разрешението. Декларациите по ал. 4 се съхраняват в специален публичен регистър при комисията. Членовете на експертната комисия са длъжни да не разпространяват пред трети лица информация, получена в хода на процедура по провеждане на конкурс или търг. Всеки чл. на експертната комисия подписва декларация преди началото на процедурата за спазването на това задължение. Съгласно разпоредбата на чл. 100 ЗЕС лицата, които искат да участват в обявения от комисията конкурс или търг, подават писмено заявление за участие, към което прилагат: 1. документ, удостоверяващ съществуването и актуалното правно състояние на лицето - в случаите, когато заявителят не притежава Единен идентификационен код по чл. 23 от Закона за търговския регистър; 2. доказателства за финансови възможности, като: годишен счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите, годишни данъчни декларации, банкови препоръки, документи за придобиване на дълготрайни активи; 3. технически проект и бизнес план в съответствие с изискванията на чл. 96, ал. 1, т. 3; 4. документ за внесен депозит или банкова гаранция за неговия размер; 5. документи, удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл. 84, ал. 1, т. 3; 6. декларация за опазване на поверителността на информацията, която се съдържа в конкурсната или тръжната документация; 7. документ за платена конкурсна или тръжна документация; 8. други документи, свързани с предмета на конкурса или търга. При липсващи и/или нередовни документи по ал. 1, с изключение на тези по ал. 1, т. 3, кандидатът се уведомява писмено да отстрани непълнотите или нередовностите, като му се дава 7-дневен срок от получаване на уведомлението. В случай че непълнотите или нередовностите не бъдат отстранени в посочения срок, кандидатът не се допуска до участие. Лицето, което иска да участва в обявения от комисията конкурс или търг, не се допуска до участие, когато: 1. е обявено в несъстоятелност или е в производство за обявяване в несъстоятелност, или се намира в ликвидация; 2. е лишено от правото да упражнява търговска дейност; 3. има публични парични задължения към държавата, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или задължение към осигурителни фондове, освен ако не е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията; 4. е с отнето разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за същия вид електронни съобщения за срока, определен от комисията. В случай че броят на подадените заявления е по-малък или равен на броя на разрешенията, които са предмет на решението по чл. 93, ал. 2, комисията с решение обявява процедурата за приключила и в 10-дневен срок издава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. В тридневен срок след приемането на решението за обявяване на процедурата за приключила комисията го изпраща в "Държавен вестник" за обнародване в 5-дневен срок от получаването му. В случай че в срока по чл. 93, ал. 2, т. 4 не е постъпило нито едно заявление, комисията с решение прекратява обявената процедура. В тридневен срок след приемането на решението за прекратяване на обявената процедура комисията го изпраща в "Държавен вестник" за обнародване в 5-дневен срок от получаването му. Според чл. 101 при конкурс предложенията се класират въз основа на комплексна оценка за удовлетворяване на конкурсните изисквания. Съгласно чл. 102 ЗЕС експертната комисия в 7-дневен срок от приключване на работата си представя на комисията доклад за извършената работа и за резултатите от класирането, както и цялата документация по проведения конкурс или търг. В 14-дневен срок от получаване на документите по ал. 1 комисията приема решение за: 1. издаване на разрешение на кандидата, спечелил конкурса или търга; 2. прекратяване на конкурса или търга, като не определя спечелил кандидат, когато в резултатите от класирането не се посочва кандидат, който отговаря на изискванията на проведения конкурс или търг. В тридневен срок след приемане на решението по ал. 2 комисията го изпраща в "Държавен вестник" за обнародване в 5-дневен срок от получаването му. Разпоредбата на чл. 104 ЗЕС предвижда, че в 14-дневен срок от влизането в сила на решението по чл. 102, ал. 2, т. 1 комисията издава разрешение на спечелилия конкурса или търга кандидат. Спечелилият кандидат е обвързан с направените в конкурса или търга предложения. В настоящия случай, видно от доказателствата по делото, проведената конкурсна процедура е съобразена изцяло с цитираните по-горе разпоредби. В оспореното решение са посочени фактическите и правните основания за издаване на акта. Решението е прието въз основа на представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС за извършената работа и за резултатите от проведения неприсъствен конкурс и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и цялата документация по проведения конкурс. Мотивите могат да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. КРС съобразно изискванията на закона се е позовала на представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, като класирането е било извършено на базата на събрания брой точки, след оценяване на предложенията на кандидатите по всеки един от одобрените критерии и подкритерии. Решението на КРС е мотивирано въз основа на изчислените общи комплексни оценки на кандидатите, допуснати до участие в конкурса и съгласно разпоредбите на чл. 10 и чл. 11, ал. 1 от раздел VII на конкурсните книжа. Комисията е класирала кандидатите по следния начин: на първо място е класиран кандидатът "Булсатком"АД с обща комплексна оценка 25.6175, на второ място е класиран кандидатът "Ди Ви Би Ти" АД с обща комплексна оценка 25.3675, и въз основа на така извършеното класиране комисията единодушно е решила, че ""Булсатком"АД е дружеството, на което следва да бъде издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват. В изпълнение на предписанието на чл. 101, ал. 1 ЗЕС индивидуалното класиране на кандидатите е извършено въз основа на комплексна оценка (интегралната оценка, резултат от оценките по отделните конкурсни критерии за всеки кандидат). Правилността на оценките не подлежи на съдебен контрол, т. к. в качеството си на специализиран и независим регулаторен орган (Арг.: чл. 21, ал. 2 ЗЕС) единствено КРС има изключителното право да оценява кандидатите. При проверка на индивидуалните карти за оценяване се установява, че същите са попълнени съобразно изискванията на чл. 9 от Раздел VII/Правила за провеждане на конкурса/ на конкурсната документация. Общите оценки от членовете на експертната комисия са дадени както следва: Ваня Станчева Станева - 2.9175 за Булсатком АД и 2.8125 - за "Ди Би би Ти"АД, Неда Койчева- 2.8225 за "Булсатком"АД и 2.7025 -за "Ди Ви Би Ти"АД, Мария Георгиева Бончева - 2.6975 за "Булсатком" и 2.570 - за жалбоподателя, София Владимирова Димитрова - 2.9625 за "Булсатком"АД и 2.5665 за "Ди Би Би Ти"АД, Искра Здравкова Симеонова - 2.7775 за Булсатком АД и 3.1875 за "Ди Ви Би Ти"АД, Павлинка Попова - 2.8975 за Булсатком АД и 2.7625 за жалбоподателя, Силвена Райкова -2.8725 за Булсатком АД и 2.7550 за "Ди Ви Би Ти"АД, Ивайло Георгиев Грозев - 2.72 за Булсатком АД и 3.04 за "Ди ви Би Ти" АД, мария Илиева Стоянова - 2.95 за Булсатком АД и 2.9725 за "Ди Ви Би Ти"АД. На всяка от приложените към преписката индивидуални карти са посочени оценките на кандидатите по всички обявени критерии и подкритерии, общата оценка, дадена от съответния чл. на експертната комисия и сборът на тези експертни оценки е формирал крайната комплексна оценка, въз основа на която е извършено класирането. Към преписката е представена и изготвена в табличен вид оценка на членовете на експертната комисия за всеки един от четиримата кандидати. Обжалваното решение е надлежно мотивирано от фактическа и правна страна. При издаването на обжалваното решение са спазени административнопроизводствените правила за провеждане на конкурса и класиране на кандидатите. В случая е налице изразяване на мотивирана оценка относно предложението на всеки участник в конкурса от членовете на експертната комисия, които в словесен и в цифров вид, представляват анализ на конкурсните критерии. Изказванията на членовете на тази комисия и доклада, съдържащ поредно класиране на двамата кандидата, материализират съвкупната индивидуална оценка на всеки от тях, с което е изпълнено законовото изискване за комплексна оценка по смисъла на чл. 101, ал. 1 ЗЕС. Протоколите от работата на експертната комисия, докладът за извършената работа и за резултатите от класирането, както и приложените индивидуални карти за оценяване съдържат всички данни от проведеното оценяване, отчитане на резултата от процедурата и обявяването му. Описаните документи са пряко доказателство по делото за получения и обявен резултат, подписани са без забележки и особени мнения от членовете на експертната комисия, поради което следва да се приеме, че полученият резултат правилно е отразен в оспореното решение. Налице е надлежно мотивирано индивидуално класиране на кандидатите от членовете на експертната комисия. Изискванията за яснота и прозрачност при класирането на кандидатите са спазени, т. к. обсъжданията и мотивите на членовете са отразени в приложените 7 протокола на експертната комисия. Не подлежат на преценка от съда и съображенията за оценка и класиране на кандидатите, което е предоставено на оперативната самостоятелност на регулаторния орган с оглед специалните му законови правомощия. Неоснователно е и твърдението, че подадената жалба от "ДИ ВИ БИ ТИ" АД срещу Решения № 68 и № 69 от 21.01.2013 г. спира изпълнението на административното производство по провеждане на конкурса. С решение № 68 от 21.01.201 Зг. на КРС е обявен неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват, а с решение № 69 от 21.01.2013 г. на КРС са утвърдени конкурсни книжа за провеждане на гореописания конкурс. "ДИ ВИ БИ ТИ" АД е подал жалба пред ВАС срещу тези решения, в резултат на което е образувано административно дело № 6650/2013 г. По делото ВАС се е произнесъл с определение № 8404/13.06.2013 г., с което е прекратено административното производство по делото и което е влязло в сила. Мотивите на съда са, че тези решения нямат характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 - 4 от АПК, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. В тази връзка не е налице твърдяното от страната процесуално нарушение. Неоснователно е твърдението за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При провеждане на конкурсната процедура са спазени всички изисквания, посочени в чл. 90 от ЗЕС. На основание чл. 89 и чл. 90, ал. 2, във връзка с чл. 48, ал. 1 и § 209, ал. 10 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за електронните съобщения, както и във връзка с решение № 2221 от 19 декември 2012 г. (публ. в нац. ежедневник "Капитал дейли" на 21.12.2012 г. и на интернет страницата си) КРС е обявила намерение да проведе конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. С това решение КРС е открила процедура по обществени консултации. Видно от горното, решението на КРС за провеждане на консултациите е публикувано на страницата на КРС, както в национален ежедневник. С решение № 67 от 21 януари 2013 г., и постъпилите намерения във връзка с Решение № 2221 от 19 декември 2012 г., КРС е установила, че броят на лицата, подали намерение по чл. 90, ал. 2, т. 4, е по-голям от наличния свободен ограничен ресурс. С Решение № 68 от 21 януари 2013 г. (обн. в ДВ, бр. 8 от 29.01.2013 г.), на основание § 209, ал. 10 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 90, ал. 3, т. 1 и чл. 93 от ЗЕС и във връзка с чл. 48, ал. 1, ал. 3 от ЗЕС и свое решение № 2221 от 19 декември 2012 г., КРС е обявила неприсъствен конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. С Решение № 69 от 21 януари 2013 г., на основание чл. 96 от ЗЕС и свое решение № 68 от 21 януари 2013 г., КРС е утвърдила конкурсни книжа за конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. ЗЕС регламентира, че след изтичане срока за провеждане на обществени консултации по чл. 90, ал. 2, КРС обявява резултатите от проведените консултации на интернет страницата си. В ЗЕС липсват разпоредби, които да задължават КРС да предприеме други действия. Резултатът от проведените консултации е обективиран в решение № 67 от 21 януари 2013 г. на КРС. В него е посочено, че до крайния срок има подадени намерения от две дружества "ДИ ВИ БИ ТИ" АД и от "БУЛСАТКОМ" АД за участие в конкурса. Решение № 67 от 21 януари 2013 г. на КРС е публикувано на интернет страницата на КРС. С решение № 68 е обявен неприсъствен конкурс за издаване на разрешение, което също е публикувано на интернет страницата. Следва да се отбележи още, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 37 ЗЕС, а тази на чл. 90 ЗЕС, която е специална по отношение на чл. 37 ЗЕС. В случая процедурата по чл. 90, ал. 2 ЗЕС, отнасяща се провеждането на обществените консултации, е осъществена от КРС, така както е предвидена в закона. Следователно не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение. Не са налице и твърдяните нарушения на чл. 44 ЗЕС, чл. 37а ЗЕС. Това е така, тъй като както бе отбелязано и по-горе в ЗЕС е разписана специална процедура по издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно разпръскване с национален обхват - глава пета, раздел V, чл. 89 -105 ЗЕС, която процедура е специална и в тази специална процедура не е предвидено задължение за КРС за уведомяване на КЗП или на КЗК при провеждане на конкурс по издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. В случая не е налице и нарушение на чл. 37а ЗЕС, защото както бе споменато по-горе, обществените консултации в случая не се провеждат по реда на чл. 37 ЗЕС, а по реда на специалната процедура по чл. 90, ал. 2 ЗЕС. А разпоредбата на чл. 44, ал. 1 ЗЕС е твърде обща и регламентира, че КРС и КЗК осъществяват взаимодействие и координация за постигане на целите по чл. 4 в съответствие с този закон въз основа на правила, приети с решения на двете комисии. В случая не е предвидено задължение за КРС да уведомява КЗК при провеждането на подобен вид конкурс. Дали и доколко КРС и КЗК са приели правила и са изпълнили задължението си по чл. 44, ал. 1 от закона, не е предмет на настоящото дело и не следва да се обсъжда. Що се отнася до твърденията, че на страницата на КРС не са публикувани приложенията на решения 68, и 2221, то настоящата инстанция счита, че допуснатите нарушения в конкретния случай не са съществени, тъй като тези решения в пълнота са включени в конкурсната документация. Със закупуването на конкурсната документация всички кандидати, участващи в конкурса са се запознали с цитираните приложения към въпросните решения и към момента на подаване на заявленията за участие в конкурса вече са били запознати с тях. Т. е. в случая не са нарушени техни права. По отношение на твърдението за допуснато нарушение на материалния закон, относно обстоятелството, че ресурсът не е индивидуално определен настоящата инстанция намира следното: С решение № 2221 от 19 декември 2012 г. (публ. в нац. ежедневник "Капитал дейли" на 21.12.2012 г. и на интернет страницата си) КРС е обявила намерение да проведе конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват. Съгласно изискванията на чл. 90, ал. 2 от ЗЕС в съобщението, публикувано в националния ежедневник са посочени всички условия, касаещи издаването на разрешението в това число и радиочестотния ресурс. Следва да се отбележи, че КРС още от самото начало на обявяване на намерението си да проведе конкурса е посочила ясно целия ресурс, който ще бъде предоставен. Ресурсът, който ще бъде предоставен, е изцяло съобразен с "Плана за въвеждане на наземно цифрово радиоразпръскване "DVB - Т" (План). Ето защо следва да се приеме, че още в началото на обявения конкурс е посочен конкретен и индивидуално определен радиочестотен спектър. Т. е. не са нарушени разпоредбите на чл. 48, ал. 1, чл. 89, ал. 1 е чл. 106 ЗЕС. Обстоятелството, че в конкурсните книжа е предвидено правото за ползване на индивидуално определения ограничен ресурс да възникне, след освобождаване на заетия за нуждите на Министерство на отбраната спектър, което е в пряка зависимост от осигуряване на финансов ресурс в рамките на бюджета на Министерството на отбраната, не променя извода, че ресурсът, предмет на конкурса е индивидуално определен. Фактът, че е предвидено отлагателно условие за възникване на правото за ползване на индивидуално определения ограничен ресурс, е от значение за изпълнението на обжалванато решение, но по никакъв начин не влияе върху неговата законосъобразност. Несъстоятелни са твърденията на жалбоподателя, че КРС не е следвало да се съобразява със заложените в Плана срокове и условия по отношение на ресурса в конкурсната процедура. Планът за въвеждане на наземно цифрово радиоразпръскване DVВ - Т" е приет с решение № 604 на Министерски съвет на 13 юли 2012 г. Този план е обнародван в Държавен вестник - бр. 57 от 27 юли 2012 г. С Плана се въвежда държавната политика, свързана с управлението на радиочестотния спектър за наземно цифрово радиоразпръскване. Т. е. като акт на МС, този План и условията, предвидени в него са задължителни за КРС. В случай, че бъде възприета тезата на жалбоподателя, че този план не следва по никакъв начин да ангажира КРС при провеждане на конкурса, то това значи, че въпреки заложените от държавата срокове и етапи на освобождаване на спектъра, КРС самостоятелно следва да изработи свои етапи и срокове, които да са в противоречие с Плана. Чл. 48, ал. 1 и § 209, ал. 10 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за електронните съобщения вменява задължение на КРС в конкретни срокове да проведе конкурсна процедура по издаване на разрешение. Въпреки, че при обявяването на намерението за провеждане на конкурс някои канали са заети от МО, то не може да се възприеме тезата на жалбоподателя, че ресурсът не е определен. От самото начало ресурсът е определен, както е видно от приложение 1 към решение № 2221 от 19 декември 2012 г. В решението е посочено, че единствено 64 канал за град Русе ще бъде променен на по - късен етап след приключване на процедурата по международно координиране за канала. Промяната на този канал по никакъв начин обаче не би се отразило нито на изграждането на мрежата на предприятието, нито на инвестициите му, тъй, като при промяната му след международната координация, на предприятието ще бъде предоставен друг канал за град Русе, който ще бъде с аналогични технически характеристики, като 64 канал. Предвид изложените съображения настоящата инстанция намира за неоснователно оплакването на жалбоподателя за липса на индивидуално определен ресурс. Процедурата по обявеното от КРС намерение е приключила съгласно изискванията на чл. 90, ал. 3, като на интернет страницата е публикувано решение № 67 от 21.01.2013 г. видно от което броят на подадените намерения е по-голям от броя на разрешенията, поради което с решение № 68 от 21.01.2013 г. КРС е обявила конкурс за издаване на едно разрешение. По отношение на твърдението, че със заложеното изискване в раздел IV, т. 1.6 от конкурсните книжа за: "кандидата спечелил конкурса да осигурява минимална средна напрегнатост на полето 76 dВ хV/т за териториалните граници на населените места с над 30 000 души", КРС не спазва изискванията на ITU и собствените си Технически изисквания, настоящата инстанция намира следното: В раздел IV "Изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват, т. 1.6. "Техническите изисквания към електронната съобщителна мрежа" от Конкурсните книжа е записано, че кандидатът, спечелил конкурса, осигурява минималната средна еквивалента напрегнатост на полето 76 dВ хV/т за териториалните граници на населени места с над 30 000 жители. От една страна това техническо изискване се отнася към изпълнението на обжалвания акт, и не е включено като критерий при оценяване на направените предложения. От друга страна съдът не би могъл да интерпретира съдържащите се конкурсните книжа технологични изисквания, отнасящи се към изпълнението и правилността на акта, т. к. това съставлява намеса в експертната дейност на регулатора, която не може да бъде контролирана. Тези технически изисквания се отнасят към правилността и изпълнението на решението. А правилността на волеизявлението на КРС не подлежи на съдебен контрол. В обхвата на експертната преценка се включва задължението на кандидата, спечелил конкурса, да осигурява минимална средна еквивалентна напрегнатост на полето, посочена в т. 1.6 от раздел IV на конкурсната документация. Ето защо оплакването относно неправилност на техническите изисквания по т. 1.6 от раздел IV на конкурсната документация не може да се обсъжда, т. к. би означавало недопустим контрол за правилността на оспорения административен акт - Арг.: чл. 145, ал. 1 АПК. Относно твърдението, че със заложеното изискване в т. 1.6 раздел IV от конкурсните книжа за: "95 % вероятност за покритие по територия" се стига до противоречие с Плана, настоящият съдебен състав приема следното: Видно то т. 1.6. от Конкурсните книжа, думите "95 % покритие по територия" се отнасят към изискванията за определянето на минималната средна еквивалента напрегнатост на полето и е посочен във връзка с техническите изисквания към мрежата, а не във връзка с посочените в т. 2, т. 3. на Раздел IV от Конкурсните книжа качество на предоставяните услуги и минимални проценти на покритие по население чрез мрежата за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване. От друга страна, доколкото това изискване е във връзка с т. 1.6 от конкурсните книжа - за него важи и казаното по-горе. В т. 2 от раздел IV от конкурсните книжа е предвидено задължение за кандидата, спечелил конкурса да гарантира възможност за непрекъснато и качествено предоставяне на услуги на крайни потребители за минимум 85% от населението на Република България. Видно от т. 3 "Етапи и срокове за изграждане на електронната съобщителна мрежа" на Раздел IV от конкурсната документация предвидено е задължение за постигане на минимум покритие на населението за определени срокове за това - до 9 месаца от датата на възникване на правото за ползване на индивидуално определения ресурс - осигуряване на покритие на 65% от населението на Република България и до 18 месеца от датата на възникване на правото- осигуряване на покритие на 85% от населението. Изложеното по-горе води до извод, че КРС не е подменила изискването "за покритие на население", заложено в Плана с изискване "за покритие по територия". В тази връзка настоящият състав на ВАС намира оплакването на жалбоподателя за неоснователно. Неоснователно е твърдението, че конкурсът е проведен при липса на обективни, прозрачни, недискриминационни и пропорционални критерии и по-специално критериите за оценка съгласно конкурсните книжа, т. е в нарушение на Европейското право и по конкретно в нарушение на Рамковата директива /Директива 2002/21/ЕО/, Директива 2002/20/ЕО на ЕП и на Съвета и Директива 2002/77/ЕО на Комисията, в които е предвидено провеждането на конкурси в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги, да става при наличието на обективни, прозрачни, пропорционални и недискриминационни критерии. В изпълнение на разпоредбите на чл. 96, ал. 1, т. 4 от ЗЕС и в съответствие с цитираното по-горе европейско законодателство, КРС е приела конкурсните книжа, като в тях е определила и критерии за оценка, относителната им тежест и механизъм за оценяване на кандидатите. Експертната комисия съобразно тези критерии е извършила оценка на кандидатите и класирането им. Получените от кандидатите общи комплексни оценки почиват на базата на заложените от КРС обективни критерии, подкритерии и съобразяване на тяхното относително тегло, което се установява от попълнените от членовете на ЕК индивидуални карти за оценяване, резултатите от които са обобщени в доклада по чл. 102, ал. 1 от ЗЕС, чиито констатации, мотиви и предложения за изцяло възприети от КРС и съставляват част от обосновката на акта. Направеното с решението класиране почива върху изложените за всеки кандидат мотиви, обуславящи класирането му на съответното място и формиращи избора на титуляр на разрешението за ползване на ограничения ресурс. Принципите за обективност, прозрачност, пропорционалност и равнопоставеност са спазени. Картите за оценка, съдържащи индивидуалното оценяване на всеки от членовете на експертната комисия, са приложени към окончателния доклад на комисията. Съгласно чл. 102, ал. 1 от ЗЕС експертната комисия (определена с решение на КРС, съгласно разпоредбата на чл. 99 от ЗЕС) в 7-дневен срок от приключване на работата си представя на комисията доклад за извършената работа и за резултатите от класирането, както и цялата документация по проведения конкурс или търг. Персоналната комплексна оценка на всеки един чл. от експертната комисията за всеки един от кандидатите е обективирана от него в индивидуалната му карта за оценка, която е подписана. Всички един от членове на експертната комисия е подписал и протоколите, отразяващи работата на експертната комисията и процеса на оценяването. В този смисъл всеки чл. на комисията е взел своето решение и го е изразил писмено, като по този начин е формирана неговата воля. Неоснователно е и оплакването, че критерият "репутация на кандидата или на свързани с него лица по отношение на изрядност и коректност към бизнес-партньори и клиенти" не е конкретизиран, а субективен. Видно от т. 1.8 на раздел VI от конкурсните книжа оценява се доброто име на кандидата или на свързани с него лице по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на ТЗ по отношение на изрядност и коректност към бизнес партньори и клиенти. Като относително тегло на критерия е 5 %. Т. е посочено е ясно и конкретно как се преценява доброто име на кандидата и каква е относителната тежест на критерия. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че недопустимо задълженията, свързани с националната сигурност са превърнати в критерий при оценяването, вместо да бъдат предвидени като стриктни задължения на кандидатите. Действително в критериите за оценка в раздел VI по т. 1.5 е налице критерий "задължения, свързани с националната сигурност", при който се оценяват поетите от кандидата задължения във връзка с националната сигурност. Независимо от това обаче, в раздел IV от конкурсната документация, в изискванията към кандидата, спечелил конкурса, е налице т. 4 "Задължения, свързани с националната сигурност", в която точка е предвидено безусловно задължение за спечелилия конкурса кандидат да осигурява възможност електронната съобщителна мрежа за наземно цифрово разпръскване да се използва при бедствия по смисъла на Закона за защита при бедствия и при обявяване на режим "военно положение" или режим "извънредно положение" по смисъла на Закона за защита при бедствия и при обявяване на режим "военно положение", режим "положение на война" и режим "извънредно положение" по смисъла на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България, както и с цел осигуряване на националната сигурност, съгласно чл. 301 ЗЕС. Т. е дори да не поеме необходимите задължения и да получи нула точки при оценяването по този критерий, но въпреки това спечели конкурса, по силата на цитираната по-горе разпоредба от конкурсните книжа за спечелилия конкурса кандидат ще е налице задължение, свързано с националната сигурност, което той без значение какви задължения е поел в офертата си, ще трябва да изпълнява. Това негово задължение попада изцяло в обхвата на разрешението предвид разпоредбата на чл. 108 ЗЕС, във връзка с чл. 73, ал. 3, т. 9 ЗЕС Неоснователно е твърдението, че не е ясно какъв е редът, определен от председателя на Комисията за съхранение на конкурсната документация и протоколите, и че той не гарантира в достатъчна степен, че с конкурсната документация няма да се злоупотреби. На основание чл. 5, ал. 2 от раздел VIII "Правила за работа на експертната комисия" е издадена заповед № РД-07-79/14.03.2013 г., в която председателят на КРС е определил именно реда за съхраняване на документацията. видно от съдържанието на тази заповед, налице са достатъчни гаранции, че с конкурсната документация няма да се злоупотреби. Неоснователно и оплакването, че решението на КРС е прието в противоречие с целите на закона. Съгласно чл. 4 от ЗЕС, една от целите на закона е да се насърчава ефективното ползване и управление на ограничените ресурси. Безспорно преминаването от аналогова към цифрова телевизия ще освободи голяма част от сега заетия ограничен ресурс - радиочестотен спектър чрез така наречения "цифров дивидент". Република България като страна - членка на ЕС е поела ангажименти за поетапно реализиране на прехода от аналогово към наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване. Всяко забавяне в реализирането на заложените етапи ще доведе до невъзможност за навременно изпълнение на поетия ангажимент от страна на българската държава, а именно изключване на аналоговото телевизионно радиоразпръскване. От друга страна, издаването на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване обуславя важен обществен интерес. Навлизането на цифрови технологии в радиоразпръскването на телевизионни сигнали предполага предоставянето на потребителите на телевизионни услуги на повече и по-разнообразни телевизионни програми по достъпен начин и е гаранция за реализирането на прогласеното в чл. 41, ал. 1 от Конституцията на Република България право на информация на гражданите. Преминаването от аналогово към цифрово наземно разпръскване на телевизионни програми има съществени ползи за крайния потребител, като приемане на повече програми с по-добро качество на картината и звука, портативно и мобилно приемане, по-богата палитра от информационни услуги с възможност за интерактивен режим. Преминаването от аналогово към цифрово радиоразпръскване на телевизионни програми е ключов фактор за осигуряване на достъпа на широката публика до информационното общество и цифровото съдържание и има съществено значение за гарантиране свободата на избор на потребителите. В тази връзка неоснователно е твърдението, че обжалванато решение противоречи на целите на закона, заложени в чл. 4, чл. 31, чл. 90, ал. 1 ЗЕС, на Рамковата директива на Плана и по конкретно, на целта за ефективно и ефикасно използване на радиочестотния спектър, осигуряване на по-добро качество и програмно разнообразие, както и предоставяне на допълнителни услуги на потребителите. Не може да се приеме и оплакването, че обжалваното решение води до ограничаване конкуренцията в сектора на електронните съобщения, както и че създава пречки за насърчаване развитието на конкуренцията. Именно с цел защита на конкуренцията и създаване на условия за равнопоставеност, в съобщението за намерение за провеждане на конкурс КРС е предвидила изискване кандидатите по предстоящия конкурс да не са лица, на които е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово разпръскване, както и свързани с тях лица по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ. Именно във връзка с предоставянето на възможност за равен старт с останалите оператори, е прието и изискването лицето, получило разрешение съгласно § 209, ал. 10 ПЗР на ЗЕС, да не дължи такси към КРС до момента на възникване на правото на ползване на индивидуално определения ограничен ресурс. Ето защо неоснователно е оплакването за несъответствие на решението с целта на закона. По изложените мотиви, съдът намира, че обжалваното решение на КРС е издадено от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, постановено е съобразно приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена. Разноски от страна на КРС не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани.