Решение № 10110 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9806/2019 г.
ВАСVII отделение23.07.2020reporting judge Полина Богданова
Ruling
ОТМЕНЯ Решение № 312 от 20.06.2019 г. по административно дело № 139/2019 г. на Административен съд - Монтана. ВРЪЩА делото на друг състав на Административен съд – Монтана за ново разглеждане от друг състав. Решението е окончателно.
Grounds
Решение № 10110 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9806/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020", седалище и адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методи" № 17-19 срещу Решение № 312 от 20.06.2019 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 139/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-14-1368 от 28.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020, с което на Драматичен театър "Драгомир Асенов", гр. Монтана е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с "Плиска Консултинг" ООД за неспазване на правилата за публичност – нарушение на чл. 102, т. 1 от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 г. и на чл. 264, т. 2, б. "б" от Делегиран регламент № 1268/2012 относно прилагането на правилата на Регламент № 966/2012 ;. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че оспореното решение е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Касаторът обосновава тезата, че административният акт отговоря на всички изисквания за форма и съдържание съгласно чл. 59, ал. 2 АПК и съдържа фактически и правни основания за издаването му. Сочи, че няма нарушение чл. 99 и сл. АПК, тъй като процедурата по възобновяване въобще не е необходима и решението за финансова корекция се отнася до друго нарушение, различно от това, за което вече е наложена финансова корекция с решение от 05.02.2018 г. на РУО, като обстоятелството, че двете корекции са определени с отделни административни актове, не може да обоснове незаконосъобразността им. Подробно обоснова, че съгласно Споразумението за партньорство между водещия партньор и проектните партньори - в случая Драматичен театър "Драгомир Асенов", отговорността за нередности се носи от всеки поотделно за дейностите, които е извършил. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното Решение № РД-02-14-1368 на ръководителя на Управляващия орган. Ответникът по касационната жалба – Драматичен театър "Драгомир Асенов", гр. Монтана, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и незаконосъобразно определяне на нов размер на финансовата корекция, засягаща разходите по договор с предмет "Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион, сключен с "Плиска Консултинг" ООД. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представяла се от адв. Е. Радева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 07.12.2015 г. е сключено споразумение за партньорство между Община Медиана, Република Сърбия, и Общински драматичен театър "Драгомир Асенов", гр. Монтана в рамките на Програма "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020". На 22.11.2016 г. между Управляващия орган и Община Медиана, Република Сърбия, е сключен договор за субсидия по инструмента за предприсъединителна помощ с предмет "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничен регион". В договора за субсидия Община Медиана е "водещ партньор". Съгласно чл. 1, ал. 3 от договора водещият партньор поема задължението да изпълни проекта в сътрудничество с партньор 2 - Общински драматичен театър "Драгомир Асенов", гр. Монтана. Бюджетът по проекта е 572 686, 37 евро, от които 486 783, 41 евро по ИПП, 45 513, 59 евро национално съфинансиране от Република България и 40 389, 37 евро национално съфинансиране от Република Сърбия. На 13.03.2017 г., със заповед на директора на Драматичен театър "Драгомир Асенов" е открита обществена поръчка с предмет "Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион. " На 15.05.2017 г. е сключен договор между Драматичен театър "Драгомир Асенов" и "Плиска Консултинг" ООД за доставка на подвижна сцена и оборудване по проект "Подобряване на нематериалното културно наследство в трансграничния регион" на стойност 224 870 евро с данък добавен стойност. На 05.02.2018 г. РУО на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020" издава Решение №РД-02-14-99, с което определя финансова корекция на Драматичен театър "Драгомир Асенов" в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 15.05.2017 г. с "Плиска Консултинг" ООД за нарушение – недостатъчно подробно определяне на предмета на доставката, класифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Решението е оспорено по съдебен ред пред Административен съд, София-град, който с решение от 27.08.2018 г., постановено по административно дело № 2159/2018 г., е отхвърлил жалбата. На 14.04.2020 г. Върховният административен съд с Решение № 4317, постановено по административно дело № 5812/2019 г., отменя решение от 27.08.2018 г., постановено по административно дело № 2159/2018 г. на Административен съд, София-град, и отменя Решение № РД-02-14-99/05.02.2018 г. на РУО Програма "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020". На 31.10.2018 г. при Управляващия орган е постъпил окончателен одитен доклад от системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол, съдържащ констатации за нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, засягащи и договор от 15.05.2017 г. между на Драматичен театър "Драгомир Асенов" и "Плиска Консултинг" ООД. РУО започва процедура за определяне на финансова корекция за нарушението на правилата за обществени поръчки, установено от одита, и засягащо разходи по договора от 15.05.2017 г. между Драматичен театър "Драгомир Асенов", и "Плиска Консултинг" ООД, свързано с правилата за публичност. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На 29.11.2018 г. РУО уведомява Драматичен театър "Драгомир Асенов" за установената нередност и предстоящото определяне на финансова корекция. Драматичен театър "Драгомир Асенов" не упражнява правото си да подаде възражения и доказателства в срока до 17.12.2018 г. На 28.12.2018 г, с Решение № РД-02-14-1368, ръководителят на Управляващия орган на Програма "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020" определя на Драматичен театър "Драгомир Асенов" финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 15.05.2017 г. с "Плиска Консултинг" ООД за нередност за нарушение на нарушение на чл. 102, т. 1 от Регламент (ЕС Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент № 1605/2002 г. и на чл. 264, т. 2, б. "б" от Делегиран регламент № 1268/2012 относно прилагането на правилата на Регламент № 966/2012 ; класифицирано по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед № РД-02-14-1306 от 14.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководителя на Управляващия орган на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020". При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при нарушение на изискванията за форма и съдържание на административния акт и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Обосновал е, че финансовата корекция е следвало да бъда наложена на водещия по проекта партньор, а не на Драматичен театър "Драгомир Асенов". Първоинстанционният съд е посочил, че предвид определената вече финансова корекция с решение от 05.02.2018 г. на РУО, административният орган е следвало да проведе производство по възобновяване на влязъл в сила акт по реда на чл. 99 и сл. АПК и тогава да увеличи размера на определената финансова корекция. РУО не е изчакал решението от 05.02.2018 г. да влезе в сила и не е провел производство по възобновяване на издаването на административен акт, поради което е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което налага отмяна на оспореното решение, като незаконосъобразно. Опороченото производство по издаване на административния акт обезсмисля произнасянето по приложението на материалния закон, поради което съдът не е изложил мотиви относно материалната законосъобразност и обоснованост на определената финансова корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия. Изводът на съда е неправилен. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Член 49 от Договора за Европейския съюз постановява, че всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държава, може да подаде молба за членство в Съюза. Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент № 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) № 1299/2013. С одобрената от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007" са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Република Сърбия за програмен период 2014 – 2020. Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ – ИПП България – Сърбия CCI 2014 TC16 I5 CB007" между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия, ратифициран със закон, приет от 44-то НС на 07.09.2017 г. – ДВ, бр. 75 от 2017 г., издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. (Меморандума). В чл. 3, ал. 3-6 от Меморандума са дадени дефиниции за следните понятия:
Бенефициент/проектен партньор: институция/организация, участваща в изпълнението на дейности по проекти, допустими за финансиране със средства от европейските фондове и инструменти.
Водещ бенефициент/Водещ партньор: всички бенефициенти на дадена операция определят един от тях за Водещ бенефициент/Водещ партньор, който поема отговорността за изпълнението на цялата операция и подписва договор за субсидия с УО.
Договор за субсидия: писмено споразумение между УО и Водещия бенефициент/Водещия партньор, определящ условията и правилата за изпълнение на избраната операция.
Нередност: всяко нарушение на разпоредба относно приложимите правила и договори, произтичащи от действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало като резултат нарушаване на общия бюджет на Европейския съюз чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. По силата на чл. 4, ал. 1 от Меморандума Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството на Република България е определена за единствен Управляващ орган (УО) съгласно член 123
на Регламент (ЕС) № 1303/2013. По силата на чл. 5, ал. 1 от Меморандума Службата за европейска интеграция на Република Сърбия, отдел за програми за трансгранично и транснационално сътрудничество, е определена за Национален орган (НО). Ръководителят на НО се подпомага в своята дейност от структурата към ръководителя на изпълнителната агенция и подкрепящото звено на НО. Член 20 от Меморандума регламентира отговорността за предотвратяване, разкриване, коригиране и докладване на нередности, включително измами, както и за възстановяване на неправомерно платени средства на бенефициерите. В ал. 1 се предвижда, че съгласно член 72 (з) от Регламент (ЕО) № 1303/2013 всяка държава-участничка е отговорна за предотвратяване, разкриване, коригиране и докладване на нередности, включително измами, както и за възстановяване на неправомерно платени средства на бенефициерите, намиращи се на нейна територия (в т. ч. и лихвите в случай на просрочени плащания). И двете страни се задължават да уведомят Европейската комисия за всяка регистрирана нередност и редовно да информират Комисията за напредъка на административните и съдебните производства. Чл. 20, ал. 2 от Меморандума изисква от УО да гарантира, че всяка сума, платена в резултат на нередност, се възстановява от водещия бенефициер. В случай че водещият бенефициер не успее да възстанови средствата от другите бенефициенти или ако УО не успее да възстанови средствата от водещия бенефициер, то държавата-участничка, на територията на която се намира съответният бенефициер, следва да възстанови на УО неправомерно платените средства на този бенефициер в рамките на една година от датата на регистриране на нередността. Съгласно чл. 20, ал. 3 от Меморандума, НО следва да осигури възстановяването на средствата от съфинансирането на ЕС към УО, неправомерно платени на водещите бенефициери/бенефициерите, намиращи се на територията на Република Сърбия, в сроковете, посочени в Ръководството на Програмата. В този случай НО може да стартира съответна процедура съгласно националното си законодателство за възстановяване на неправомерно платените суми от съответния бенефициент. В последната ал. 4 на чл. 20 от Меморандума е предвидено, че в случай на подадена декларация/и за обжалване УО и НО са отговорни за провеждане на съответната процедура/и в съответствие с разпоредбите и сроковете, посочени в Ръководството на Програмата. С оглед релевантната нормативна уредба ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България. По делото е представена Заповед № РД-02-14-1306 от 14.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество България – Сърбия, България – Турция и България – Македония, съфинансирани по ИПП 2014 – 2020 г. Следователно, обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, както правилно е заключил и първоинстанционният съд. Неправилен е обаче изводът му, че Драматичен театър "Драгомир Асенов" не може да бъде адресат на индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициер с местонахождение на територията на Република България, какъвто безспорно се явява Драматичен театър "Драгомир Асенов", като организация участваща в изпълнение на дейности по проекта и усвояваща безвъзмездна финансова помощ за тях. Неправилен е и изводът на съда, че при издаването на оспореното решение за определяне на финансова корекция е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила – непровеждане на производство по реда на чл. 99 и сл. АПК, като достатъчно основание за отмяна на административния акт. Безспорно е по делото, че на Драматичен театър "Драгомир Асенов" вече е била определена финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договор от 15.05.2017 г. с "Плиска Консултинг" ООД с решение на РУО от 05.02.2018 г. Това решение не е било влязло в законна сила към датата на постановяване на Решение № РД-02-14-1368 от 28.12.2018 г. за определяне на по-голяма по размер финансова корекция от 25% върху разходите по същия договор. Съгласно чл. 74 ЗУСЕСИФ, при условията и на основанията по чл. 99 АПК размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. Предпоставка за производството е наличието на влязъл в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред съда. В случая тази положителна предпоставка не е налице, тъй като решението от 05.02.2018 г. РУО за определяне на финансова корекция от 5% е било оспорено пред съд и дори производството по него е било висящо към момента на постановяване на решението по настоящата финансова корекция от 28.12.2018 г. Освен това този ред би бил приложим, само ако по някаква причина се е стигнало до заключение, че размерът на вече определената за тази конкретна нередност корекция е занижен и следва да бъде увеличен. Само в този случая, производството по определяне на финансова корекция следва да бъде възобновено, а влезлият в сила и неоспорен пред съд акт изменен при наличието на някоя от конкретно изброените седем хипотези в чл. 99 АПК. В случая решението от 05.02.2018 г. по основание се отнася до нередност за нарушение на правилата за определяне предмета на обществената поръчка, класифицирано като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а решението от 28.12.2018 г. по основание се отнася до нередност за нарушение на правилата за публичност на обществените поръчки класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Налице се две различни нарушения и съответно нередности, като няма законова пречка те да бъдат определени с два различни индивидуални административни акта. В този смисъл основателен е доводът на касатора, че финансовите корекции се отнасят до две различни нередности и това, че са определени с отделни административни актове, не може само по себе си да обоснове незаконосъобразността им. Всяка финансова корекция следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с решение, като няма пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от УО и/или одитен орган и това да обоснова необходимост от издаване на повече от един индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Трудността в тази хипотеза възниква при обосноваване на размера на финансовата корекция и приложение на правилото, залегнало в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ - "При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. " За да бъде преодоляна тази трудност в настоящия случай РУО е следвало да изчака резултата от съдебното производството относно законосъобразността на финансовата корекция, определена с решение от 05.02.2018 г., за да може законосъобразно да определи размера на финансова корекция за установеното впоследствие нарушение по същия договор за изпълнение, тъй като размерът на новата корекция е пряко зависим от изхода на спора за законосъобразността на първоначално определената такава. Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. В случая с решението от 05.02.2018 г. е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи от договора за изпълнение, с решението от 28.12.2018 г. е определена корекция от 25 % от допустимите разходи по същия договор, като към момента на издаване на второто решение първото не е стабилен административен акт и РУО не е знаел дали тези 5% следва да се приспаднат от размера на новата корекция или не. При неотчитане на този факт би се стигнало да нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и определяне на две финансови корекции за нередности, засягащи един и същ допустим разход. С оглед на горното съдът не следва да се произнася по основанието на нарушението на правилата за публичност на обществените поръчки и съответно налице ли е нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно ли е определен размерът й, тъй като първоинстанционният съд е отменил решението от 28.12.2018 г. РУО за определяне на финансова корекция за него само поради допуснатото нарушението на административнопроизводствените правила, като не е изложил мотиви относно материалната законосъобразност на оспорения акт. Съдът няма право за първи път да прави изводи относно правилното приложение на материалния закон от РУО, тъй като би лишил страните от една съдебна инстанция. С оглед на изложеното обжалваното съдебно решение е неправилно и следва да бъде отменено, а делото върнато на друг състав на същия съд за ново произнасяне по съществото на спора, като при произнасянето си съдът съобрази Решение № 4317 на Върховен административен съд, постановено по административно дело № 5812/2019 г. което има значение за правилното решаване на спора. По искането за разноски, с оглед на чл. 226, ал. 3 АПК, ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.
Cited provisions
1- чл. 74 ЗУСЕСИФ