Решение № 9876 от 20.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6213/2020 г.

Решение № 9876 от 20.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6213/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Българска автомобилна индустрия" ЕАД, представлявано от А. Д., чрез пълномощника адв. Трайков, против решение № 388 от 21.05.2020 г. по преписка № КЗК-164-170/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е оставена без уважение, като неоснователна, жалбата му против действия на възложителя, обективирани в разяснение № 84 от 03.02.2020 г. и разяснение № 99 от 07.02.2020 г. от управителя на "Тролейбусен транспорт-Враца" ЕООД, във връзка с откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизиране на градския транспорт в община Враца, Фаза II - Покупка на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на гр. Враца: Доставка на 13 броя е-автобуси с дължина 12 (+/-1) метра и зарядни станции към тях". От обстоятелствената й част могат да се изведат такива за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон. Подробно мотивираните оплаквания в касационната жалба се поддържат и в съдебно заседание от процесуалния представител, като се отправя искане до съда атакуваното решение да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което на основание чл. 33, ал. 5 ЗОП да бъдат отменени горепосочените разяснения на възложителя, като незаконосъобразни, а преписката да му бъде върната за продължаване на процедурата с даване на задължителни указания по хода на същата и с указание за възможността същата да бъде прекратена, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Претендират се разноски. Възложителят – Управителят на Тролейбусен транспорт- Враца" ЕООД, не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът- "Автоинженеринг Холдинг Груп" ЕООД, също не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът Консорциум "Чериът Моторс-Хайгър" с участници в него "Чериът Моторс" АД и "Хайгър Бус Компани Лимитед", чрез пълномощника адв. Кръстев, взима становище за основателност на касационната жалба. Моли решението на КЗК да бъде отменено поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Намира, че се касае за фрапантен пример за нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като в документацията е залегнало, че мощността като технически параметри се осигурява от възложителя. Допълнителни подробни аргументи се излагат в депозирани писмени бележки. Не се претендират разноски. Ответникът- "Еуропеън Аутомотив Консорциум" ДЗЗД, не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът -"Еуропеън Аутомотив Консорциум" ДЗЗД, с участници "Кинг Лонг Юнайтед Аутомотив Индъстри Ко. " и "Сиамън и Комершъл Виъкълс Импортс Лимитид", не е изразил становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Българска автомобилна индустрия" ЕАД, против действия на възложителя, обективирани в разяснение № 84 от 03.02.2020 г. и разяснение № 99 от 07.02.2020 г. от управителя на "Тролейбусен транспорт-Враца" ЕООД, във връзка с откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизиране на градския транспорт в община Враца, Фаза II - Покупка на електрически автобуси за обслужване на транспортната схема на гр. Враца: Доставка на 13 броя е-автобуси с дължина 12 (+/-1) метра и зарядни станции към тях". Възраженията на жалбоподателя са били основани на твърденията, че с отговорите на въпроси № 1, № 4 и № 5 от даденото разяснение с изх. № 84 от 03.02.2020 г. и с отговорите на въпроси № 1, № 2 и № 5 от даденото разяснение с изх. № 99 от 07.02.2020 г., от управителя на "Тролейбусен транспорт-Враца" ЕООД, в нарушение на императивната забрана на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, възложителят е въвел промени в обявените условия на процесната процедура. Наведени са оплаквания, че възложителят се опитва да прехвърли върху изпълнителя своето задължение за осигуряване на необходимата електрическа мощност за захранване и функциониране на зарядните станции за е-автобусите, които са предмет на доставка на настоящата поръчка, в т. ч. и доставката от изпълнителя на трансформатори, които да осигурят необходимата мощност, което задължение не фигурира в предварително обявените условия на поръчката. Жалбоподателят е навел доводи, че се въвеждат значителни промени на първоначално обявените условия на процедурата, които биха затруднили и възпрепятствали достъпа или участието на заинтересованите от поръчката лица. В същото време, според жалбоподателя, потенциалните участници ще имат твърде кратък срок за допълнителни проучвания, преговори с евентуални подизпълнители и др., за да се съобразят с новите условия, поставени от възложителя. КЗК е изложила приетите за установени факти и е направила правните си изводи. Възпроизвела е подробно съдържанието на двете спорни разяснения, като е конкретизирала както оплакванията срещу тях, така и обявените от възложителя условия и изисквания на процесната процедура, в т. ч. и хронологията на извършените от последния промени, преди даване на оспорваните разяснения. по- конкретно, КЗК е установила, че възложителят е обявил условията и изискванията, касаещи изпълнението на поръчката; същите са одобрени с решението за откриване на процедурата и с решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Видно от визираните по-долу части на документацията за участие възложителят е указал следното: а/ Техническа спецификация - " Изпълнителят се задължава да пусне в експлоатация зарядните станции. Проучването и присъединяването на зарядните станции към електропреносната мрежа са за сметка на изпълнителя. б/ Договор - проект " Чл. 1, ал. 1. 5. Предметът на договора включва и присъединяване на електростанциите към електропреносната мрежа, което задължение изпълнителят реализира при осигурена от възложителя мощност за присъединяване. В образец № 4 "Предложение за изпълнение на поръчката" на потенциалният изпълнител също се вменява задължението да присъедини електростанциите към електропреносната мрежа при осигурена от възложителя мощност за присъединяване. КЗК е приела за относимо към спора още и обстоятелството, че възложителят неколкократно, с даване на разяснения по условията на поръчката (предхождащи обжалваните, сред който Разяснения с изх. № 11/07.01.2020 г.; 18/14.01.2020 г.; 39/17.01.2020 г.), е отговарял на оправени запитвания касаещи присъединяването на зарядните станции към електрическата мрежа, както и е предоставил на заинтересованите от поръчката лица възможността да извършват огледи, при които да се запознаят на място/на терен с условията при които ще бъде реално извършено присъединяването на зарядните станции. Приела е релевираните в жалбата доводи за нарушение от страна на възложителя на разпоредбата на чл. 33, ал. 5 ЗОП, за неоснователни и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора, че в нарушение на императивната разпоредба на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, възложителят е въвел промени в обявените условия на процесната процедура. КЗК обосновано е преценила като неоснователни твърденията, че възложителят се опитва да прехвърли върху изпълнителя своето задължение за осигуряване на необходимата електрическа мощност за захранване и функциониране на зарядните станции за е-автобусите, които са предмет на доставка на настоящата поръчка, в т. ч. и доставката от изпълнителя на трансформатори, които да осигурят необходимата мощност, което задължение не фигурира в предварително обявените условия на поръчката. Установява се по несъмнен начин, а това изрично е констатирано и в мотивите на обжалваното решение, че и в документацията на поръчката, и при многократно дадените разяснения, предхождащи обжалваните разяснения, възложителят е указал, че задължение на изпълнителя и за негова сметка ще бъдат проучването и присъединяването на зарядните станции към електрическата мрежа, както и пускането на същите в експлоатация и всички останали необходими действия за нормалното им функциониране, предвид спецификите на различните производителите. Описаните условия в цитираните документи на поръчката (преди обжалваното в настоящия случай разяснение) не са оспорвани от жалбоподателя, въпреки, че за същия е била налице възможността за извършване на оглед и за формиране на собствена, реална представа, относно фактическата обстановка свързана с присъединяването на зарядните станции, поради което тези условия и изисквания, като необжалвани в законоустановения срок са придобили правен стабилитет. В обявените условия на процедурата, в т. ч. и в дадените по реда на чл. 33 от ЗОП разяснения възложителят не е поставял условие към участниците да предлагат зарядни станции с мощност от 1600 кВ. Възложителят е указал, че има възможността да предостави електрическа мощност за присъединяване на зарядните станции към електрическата мрежа, а вече в зависимост от съоръженията, които е предложил и които ще използва определения за изпълнител участник, последният следва да прецени дали ще са необходими конкретни, допълнителни и точно определени условия за присъединяването на съоръженията, произтичащи от спецификите на производителя на тези съоръжения и от оборудването, и в случай, че такива се налагат, то задължение за осигуряването им е на самия изпълнител. Основателно възложителят е поддържал пред КЗК, че никъде в условията на поръчката не е заложено, че доставяните зарядни станции са с мощност 1600 кВ, нито, че подобна мощност е минимално необходимата такава. Стойността от 1600 кВ може да е необходима на касатора с оглед техническите характеристики и изисквания на производителя на предлаганите от него зарядни станции, но това не са условия на възложителя. Именно по тази причина в цитираните предходни разяснения Управителят на "Тролейбусен транспорт- Враца" ЕООД е уточнявал, че всеки производител има различни изисквания за нормалното функциониране и поемане на гаранция на зарядните станции, които разнообразни изисквания възложителят нито може, нито е длъжен да предвиди. Съдът споделя извода, че в случая възложителят е изпълнил задължението си да осигури мощност за присъединяване, а в зависимост от това дали определения за изпълнител участник се нуждае от допълнителни, точно определени условия за присъединяването на станциите, произтичащи от спецификата на самото оборудване, то в този случай изпълнителят е длъжен да ги осигури. Не може да бъде споделена тезата на касатора, че възложителят следва да се счете длъжен да обезпечи изпълнението на множество различни и всъщност неизвестни за него условия на отделни производители. В допълнение следва да бъдат споделени и аргументите на КЗК и възложителя, че в обявените условия на процедурата, в т. ч. и в дадените по реда на чл. 33 от ЗОП разяснения, възложителят не е поставял условие към участниците да предлагат зарядни станции с мощност от 1600 кВ, която хипотетично е посочена в част от въпросите отправени до възложителя, на които последният е отговорил в обжалваните разяснения. Както е приела и КЗК, мощността от 1600 кВ е хипотетична, т. е. от такава мощност вероятно има необходимост заинтересованото лице, отправило запитването/въпросите към възложителя, с оглед на спецификите и техническите изисквания на съоръженията, които желае да оферира, но тази мощност не изисквана и не е поставяна като условие в процесната поръчка. Неоснователно в т. II от касационната жалба се прави референция към тръжни процедури, предвидени в Проект "Модернизиране на градския транспорт в община Враца", съгласно АДБФП № BG16 M10 P002-5. 004-0001 и дейностите, които следва да влизат в предметите им, като конкретно насочва към раздел Дейности по проекта (свързани с тръжна процедура № 2; на стр. 2 от Приложение 1), където е изрично записано, че става дума за закупуване и доставка на електрически превозни средства и зарядни станции. По този начин касаторът прави опит да обоснове тезата си, че задълженията, които възложителят, чрез своите разяснения, вменява на бъдещия изпълнител на настоящата обществена поръчка, съгласно одобрения проект за финансиране, са предмет на друга, отделна тръжна процедура. Доводите са изцяло неотносими към разглежданите спорни въпроси, като за прецизност следва отново да бъде споменато, че на стр. 10 от Техническата спецификация по настоящата поръчка е вменено задължение на изпълнителя да пусне в експлоатация зарядните станции, като проучването и присъединяването на зарядните станции към електропреносната мрежа са за сметка на изпълнителя. същото условие е възпроизведено и в чл. 1. 5 от проекта на договор. Противно на твърденията на касатора, чрез препратки към други процедури за възлагане, не може да бъде обоснована тезата му за твърдяните нарушения на чл. 33, ал. 5 ЗОП в настоящия казус. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение