Решение № 12091 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4510/2018 г.

Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата нормативна уредба – правото на Европейския съюз, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че Националният орган е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата Интеррег (в този смисъл Решение № 10169 от 01.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 826/2017 г. и Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 3777/2017 г.). На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт. Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013 г. – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект. Съдът правилно е констатирал, че са налице описаните в акта нарушения на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП ;. В чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП ; са регламентирани принципите на публичност и прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на обществените поръчки. Чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; изисква методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП ; указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съдът е обсъдил подробно съдържанието на методиката за оценка и обосновано е приел, че методиката не съдържа конкретни критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни дейности и допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията. В методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителна тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" ("ОЦ") с относителна тежест 35 точки, максимална стойност. В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" (първия компонент от оценката на техническото предложение), възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/поддейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Предвидено е поставяне на максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", включително "допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията за възлагане като цяло. Предложен е резултат от изпълнението на дейност/(и) и/или поддейност(и), (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в Техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката (посочен в спецификацията). ". Съдът правилно е възприел съображенията на административния орган, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Макар методиката за оценка да съдържа примери за такива дейности, изброяването не е изчерпателно ("дейност е например:... и други подобни"), поради което няма яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. Същото се отнася и за втория компонент "Организация на работата", където е посочено, че предимство се дава на офертите, съдържащи предложение за допълнителни експерти, извън посочените в документацията за участие, като изискванията относно представяне на предложение за изпълнение на работата от страна на тези експерти важи и за тях. Не са конкретизирани критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията, за да бъдат информирани участниците какви, колко и с каква квалификация допълнителни експерти могат да им дадат предимство. Констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Верен и обоснован е също така изводът на съда, че органът правилно е определил процентния показател на финансовата корекция – 5 %. Естеството на допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП ; е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. Относно размера на основата при определяне на финансовата корекция съдът правилно е констатирал, че не са допуснати нарушения, тъй като финансовата корекция е определена само въз основа на допустимите разходи, финансирани със средства на Европейския фонд за регионално развитие. По изложените съображения съдебното решение в частта, с която жалбата е отхвърлена срещу т. 1 от административния акт, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обжалваното решение в частта, с която актът в частта му на т. 2 е обявен за нищожен, е неправилно поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК. В т. 2 от акта са определени като недопустими част от разходите, представляващи национално съфинансиране. В акта не се съдържат данни за подадено искане от бенефициера за верификация на разходи, нито правно основание за тяхната недопустимост. Изложени са единствено мотиви, че по аргумент от чл. 5 от договора за предоставяне на национално съфинансиране, след като е извършена финансова корекция на средствата от ЕСИФ, то за да се спази съотношението средства ЕСИФ-средства национално съфинансиране, необходимо е да се определят за недопустими същия процент разходи национално съфинансиране като този по финансовата корекция. Липсата на яснота относно правното основание за недопустимост на разходите не обосновава извод за липса на материална компетентност на издателя му, поради което съдът неправилно е приел, че актът е нищожен в частта му на т. 2. Липсата на точно правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Наред с това липсата на точно правно основание засяга правото на защита на адресата на акта, тъй като не е бил наясно с правното основание за издаването му. По изложените съображения съдът приема, че актът в частта му на т. 2 е издаден, без да са установени материалноправните предпоставки за това и в тази част актът подлежи на отмяна като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 от АПК. Съдът е следвало да отмени акта в тази част, а не да обявява неговата нищожност. Спорът е изяснен от фактическа страна и делото следва да бъде решено по същество като настоящата инстанция отмени обжалваното решение в тази част и постанови решение за отмяна на административния акт в частта му на т. 2. Предвид липсата на данни за подадено искане за верификация няма основание за изпращане на преписката на административния орган за произнасяне. В случая производството по издаване на административния акт е започнало по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за издаване на благоприятен акт. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита, поради което преписката не следва да се изпраща на органа за ново произнасяне. При този изход на делото в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение