Определение № 297 от 18.05.2017 г. на ВКС по гр. д. № 113/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на О. В. Б. от [населено място] срещу решението на Окръжен съд-Благоевград, постановено на 27.06.2016г. по в.гр.д.№299/2016г., с което е потвърдено решението на първоинстанционния съд, с което е признато за установено по иска, предявен от А. Д. Д. против О. В. Б., че 1/10 от учреденото в полза на О. В. Б. право на строеж с н.а.№106, том I, рег.№2538, д.№100/2008г., е погасено по давност в полза на А. Д. Д. като неупражнено в продължение на пет години. В изложението към подадената касационна жалба се излагат съображения, че въззивният съд е разрешил в противоречие с практиката на ВКС процесуалноправния въпрос може ли въззивният съд да постанови решението си като се позове на присъда, за която твърди, че му е служебно известна, без същата да е сочена и искана като доказателство по делото от която и да е от страните по делото, респ. без същата да е приета по съответния ред и в съответните процесуални срокове. В писмен отговор в срока по чл.287 ГПК ответникът по касационна жалба А. Д. Д. изразява становище, че касационна жалба не е депозирана в едномесечния срок, предвиден в чл.283 ГПК, както и че не са налице поддържаните основания за допускане на касационно обжалване. Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл.283 ГПК. Доводите на ответника, че жалбата е подадена след изтичане на предвидения в чл.283 ГПК едномесечен срок са неоснователни – съобщението за въззивното решение е получено от О. В. Б. на 15.08.2016г. Касационната жалба е подадена чрез куриер /което обстоятелство е отбелязано при завеждането й в регистратурата на окръжния съд/, като при извършената от въззивния съд проверка /лист 19 от настоящето дело/ е посочено, че изпращането по куриер е извършено на 15.09.2016г. Налице са предпоставки за допускане на касационно обжалване, като съображенията за това са следните: А. Д. Д. е предявила срещу О. В. Б. иск за признаване за установено, че 1/10 идеална част от правото на строеж, учредено с договор №106/10.05.2008г. въз основа на одобрено разрешение за строеж №78/05.03.2008г. е погасено по давност поради неупражняването му в период повече от 5 години от учредяването му. С обжалваното решение е прието, че така предявеният иск е основателен. Прието е, че А. Д. Д. на основание наследство е собственик на 1/10 ид.част от дворно място, съставляващо УПИ XI-2798 в кв.154 по плана на [населено място] с площ от 1324кв.м., като с нотариален акт за учредяване на право на строеж върху недвижим имот срещу задължение за построяване на сграда №106, том I, рег.№2538, дело №100/2008г., наред с останалите съсобственици е учредила на О. В. Б. право на строеж върху този недвижим имот за построяване съгласно одобрени архитектурни проекти на 05.03.2008г. от гл.архитект на [община] две четириетажни масивни жилищни сгради плюс терасовиден жилищен етаж към всяка една от двете сгради и при взаимно учредяване и запазване право на строеж за собствениците на дворното място върху посочени в нотариалния акт конкретни обекти. Посочено е, че срещу учреденото право на строеж Б. е поел задължението да извърши с осигурени от него средства строителството на двете сгради, предмет на договора, като построи на учредителите с осигурени от него материали, труд, организация, средства и всички други необходими инвестиции, до посочената в раздел 2, т.2 от договора степен на завършеност, съобразно одобрените архитектурни проекти, обектите, за които учредителите са си запазили право на строеж, да започне строителство в едномесечен срок от датата на даване на строителната линия и да осигури завършването на сградата в срок от 20 месеца от датата на даване на строителната линия. Прието е, че на 21.09.2010г. от РДНСК-Югозападен район, сектор Благоевград е съставен констативен акт №10-КМ, в който е отразено, че строителството се извършва в отклонение от одобрения на 05.03.2008г. архитектурен проект, без одобрен работен проект по част „конструкция за сграда 2“, заверена заповедна книга, без строителен надзор и договор за авторски надзор по част „конструкции“, съставените актове за скрити работи не съответстват на етапа на изпълнение на сграда 1, а за сграда 2 няма такива, без да са представени задължителните съгласно чл.2, ал.2 от Наредба №3/2003г. актове-протокол обр.3 за сграда 2 и обр.4 и обр.14 за сграда 1, и без заверка на контролните нива на протокол обр.2. Посочено е, че със заповед № ДК-09/Бл-94/20.12.2010г. на РДНСК е наредено спиране изпълнението на всички видове СМР на строежа на жилищните сгради, като заповедта е обжалвана от О. Б. и след постановяване на решение №760/28.05.2011г. по адм.д.№56/2011г. на Административен съд-Благоевград е влязла в сила. Въз основа на писмо изх.№94-00-5097/10.07.2013г. на зам.кмета по ТСУС и ОР на [община] е прието, че не е депозирана молба и не е издавано удостоверение за степен на завършеност на основание чл.181, ал.2 ЗУТ. Прието е също, че във връзка със строителството от РДНСК-Югозападен район са съставени констативен акт №П4-259-1/26.06.05.2011г. и констативен акт № П4-259-2/26.05.2011г., с които се предлага започване на производство по премахване на строежа. Посочено е, че от писмо изх.№94-00-8105/08.12.2015г. на кмета на [община] се установява, че в архива на общината са налични копия от акт обр.14 от 04.08.2010г. и акт обр.15 от 05.10.2010г., внесени с искане №94-00-7673/07.04.2010г. от О. Б. за регистриране на строеж четвърта категория за I-етап-„сграда 1 южна /секция А-пететажна Г+4/ от „Две жилищни сгради Сграда 1-южна и Сграда 2-северна на четири етажа + терасовиден етаж-жилищен“ по издадено разрешение за строеж №78/05.03.2008г., в което е посочено, че е направен отказ за въвеждане в експлоатация на основание заповед №ДК-09-Бл-94/20.12.2010г. на РДНСК-гр.Благоевград, както и че в периода 12.05.2014г.-08.12.2015г. Б. не е подавал заявления и не е предоставял нови документи за обекта. Прието е, че с присъда №5027/13.12.2013г., постановена по в.н.о.х.д.№313/2013г. по описа на ОС-Благоевград /която не е представена като доказателство по делото/ О. Б. е признат за виновен за това, че при условията на продължавано престъпление през периода 30.11.2010г.-19.05.2011г. в Общинска администрация [населено място], съзнателно се е ползвал от неистински официални документи-строителни документи, с цел да бъдат използвани пред главния архитект на [община] за издаване на удостоверение за въвеждането на сграда №1-южна/секция А пететажна 5+4 и секция Б-четири етажа +тер.етаж-жилищен/, находящ се в УПИ XI-2798, кв.154А по плана на [населено място], в експлоатация, когато от него за самото му съставяне не може да се търси наказателна отговорност, в които документи въззивният съд е посочил, че са включени констативен акт за установяване годността за приемане на строеж от 05.10.2010г. за „сграда №1-южна/секция А пететажна 5+4 и секциа Б-четири етажа + тер. етаж-жилищен/, находящи се в УПИ XI-2798, кв.154 по плана на [населено място] и акт за приемане на конструкцията /обр.14/ от 04.08.2009г., които са депозирани от него в Общинска администрация [населено място] с искане вх.№94-00-7673/30.11.2010г., която присъда е потвърдена с решение №161/12.05.2014г. на ВКС по н.д.№303/2014г., Второ НО. И тъй като именно документите, посочени в писмо изх.№94-00-8105/08.12.2015г. на кмета на [община] е установено, че са неистински с влязлата в сила присъда, въззивният съд е приел, че не може да се приеме, че тези инкриминирани документи установяват, че процесната сграда 1, за която са издадени, е изградена в груб строеж, доколкото именно издадените в съответствие с чл.7, ал.14 от Наредба №3/31.07.2003г. акт за приемане на конструкцията /приложение №14/, съдържащ заключение за приемане на строителната конструкция при постигане на изискванията на чл.169, ал.1-3 ЗУТ и чл.7 на същата наредба констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /приложение №15/ за процесните сгради биха установили изграждането на същите в груб строеж. С оглед на това е прието, че не са представени доказателства в регламентирания с нормата на чл.67 ЗС петгодишен срок О. Б. да е изградил процесните сгради в груб строеж, от което е направен извод, че 1/10 от учреденото му право на строеж с н.а.№106, том I, рег.№2538, н.д.№100/2008г. е погасено по давност. Въпросът за възможността въззивният съд да се позове на доказателство /присъда/, за което твърди, че му е служебно известно, но което не е сочено и искано, нито представено като доказателство от страните, е поставен с оглед твърдението на касатора, че ответницата по касационна жалба не е оспорила в производството пред първоинстанционния съд въпросното писмо изх.№94-00-8105/08.12.2015г. на кмета на [община], поради което и няма правото да се позовава пред въззивния съд на влязлата в сила присъда, още повече, че тази присъда не е и представена като доказателство по делото. В постановеното по реда на чл.290 ГПК решение №149/24.11.2016г. по гр.д.№1281/2016г. на Второ ГО на ВКС по въпроса за приложението на чл.155 ГПК в случаите когато служебно известния факт е съществуване на необнародвано разпореждане на Бюрото на МС за отреждане на имоти на територията на няколко административно-териториални единици /окръга/ за нуждите на обществения отдих и туризъм и дължимите от съда действия след обявяване на страните, че този факт му е служебно известен, е прието, че когато осъществяването на дадени факти е служебно известно на съда, те трябва да бъдат съобщени от съда на страните, които в условията на състезателност трябва да имат възможност да възразят и от своя страна да сочат обстоятелства и доказателства във връзка с приетите от съда за служебно или ноторно известни обстоятелства. Съдът в определението по чл.155 ГПК следва не само да уведоми страните, че този факт не се нуждае от доказване, но да ги уведоми и за съдържанието на акта, за да имат възможност същите да изложат твърденията си и да ангажират доказателства дали се е осъществил фактическия състав на предвиденото с акта отчуждаване на правото на собственост. При така посочената и служебно известна на съда практика следва да се приеме, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпроса може ли въззивният съд в решението си да се позове на присъда, за която твърди, че му е служебно известна, без същата да е искана като доказателство по делото от която и да е от страните, респ. без същата да е приета като доказателство по съответния ред и в съответните процесуални срокове с уточнението, че доводите за наличието на присъдата са наведени с отговора на въззивната жалба без доказателството да е нововъзникнало. Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение