Решение № 17120 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2019 г.

Решение № 17120 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1301/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "А1 България" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София срещу решение № 6559/09.11.2018 г. на Административен съд София град по адм. д. № 6865/2018 г. Релевирани са възражения за неправилност на съдебното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материална незаконосъобразност, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че в решението не са обсъдени всички аргументи, изложени от А1 в жалбата до АССГ и не са възприети правилно фактите по делото. Описаните в заповедта действия не са в състояние да променят икономическото поведение на средния потребител. Издадената заповед няма предмет, тъй като дори да се приеме, че практиката е използвана, то като е преустановена далеч преди издаване на обжалваната заповед. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски. Ответникът по касационната жалба, председателят на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че административното производство е образувано по депозирани пет жалби от потребители, в които са изложени оплаквания, че въпреки надлежно отправени от тях до "А1 България" ЕАД писмени предизвестия за прекратяване на договорите им, дружеството не ги е прекратило, а е продължило да начислява месечни абонаментни такси. Първата жалба е депозирана от Ц. Спасов с вх. №С-03-854/24.01.2018 г. В същата е изложил, че на 3.04.2017 г. е сключил договор с Мобил Тел ЕАД за ползване на услугата МТел домашен интернет На 27.06.2017 г. подал искане за прекратяване на договора, считано от 30.06.2018 г. поради отсъствието му от страната. Тъй като това искане не било уважено, на 25.09.2017 г. подал ново такова, а след неуважаването му – трето, на 18.11.2017 г. Заявил е, че за периода 01.07.2017 г. – 31.12.2017 г. му били начислени фактури, в допълнение на дължимата от него неустойка в размер на 3-месечна вноска, които суми е заплатил. Заявява, че дружеството го е подвело, като е създал усещането, че всеки договор може да бъде прекратен по всяко време със заплащане на тримесечна неустойка, което всъщност не се случва. Според него това е нелоялна търговска практика, която следва да бъде прекратена. По този сигнал служители на Комисията за защита на потребителите извършили проверка на дружеството, чиито резултати са обективирани в Констативен протокол № К-2649905/1.02.2018 г. Втората жалба е подадена на 16.01.2018 г. от Д. Якимов и е с вх №С-03-449. В същата потребителят твърди, че при посещение на магазин на дружеството на 1.06.2017 г. с цел прекратяване на договора било издадено заявление за това с дата 01.07.2017 г. При последващо посещение на 5.12.2017 г. бил информиран, че дължи месечни такси по договора, чието прекратяване поискал, които счита за неправомерно начислени. Извършената по този сигнал проверка е обективирана в Констативен протокол № К-2649103/9.02.2018 г. Третата жалба е с вх. №С-03-355/15.01.2017 г., депозирана от Б. Симеонов. Потребителят е заявил, че на 11.05.2017 г. е подал заявление за прекратяване на изтичащ договор, който следвало да се прекрати, считано от 11.06.2017 г., но пет месеца след това получава фактури за дължими от него суми по този договор. Помолил е за съдействие за прекратяване на договора и за възстановяване на сумите, начислени след 11.06.2017 г. Резултатите от извършената проверка са обективирани в Констативен протокол № К-2648792/18.01.2018 г. Четвъртата жалба е постъпила от потребителя В. Цветанов с вх. № С-03-387/15.01.2017 г. В този случай са изложени твърдения за подадено заявление за прекратяване на безсрочен договор на 5.09.2017 г. до 1.12.2017 г. същият не бил прекратен, като продължил да издава фактури и да начислява задължения. Поискал е тези фактури да бъдат анулирани. Резултатите от извършената проверка са обективирани в Констативен протокол № К-2649052/1.02.2018 г. Петата жалба е депозирана на 22.01.2018 г. от потребителя Я. Гешев и е входирана с вх. №С-03-650. Заявление за прекратяване на договор този потребител подал на 18.11.2017 г., но договорът не бил прекратен, като му били начислени неправомерно дължими според него суми. Резултатите от извършената проверка са обективирани в Констативен протокол № К-2649063/1.02.2018 г. За извършваните проверки е уведомено дружеството, като по всяка от тях му е указано на конкретно посочена дата да представи изрично изброени в протоколите документи, относими към случая. На определените дати упълномощено лице на дружеството е представило становище и изисканите документи, което е отразено в представени по делото протоколи за проверка на документи към предходните Констативни протоколи. В становищата е посочено, че действително потребителите са депозирали предизвестия за прекратяване на договорите, но поради грешка на служител или некоректно въведена заявка същите не били прекратени и продължило начисляването на такси. Тези грешки обаче били отстранени, договорите – прекратени, като за издадените след заявените дати фактури са издадени кредитни известия и сумите са сторнирани или възстановени. Резултатите от извършените проверки са обобщени в Докладна записка на гл. директор на ГД "Контрол на пазара" изх. №Ц-02-546/3.04.2018 г. до КЗП. В същата е прието, че въпреки подадените заявления за прекратяване на договорите с едномесечно предизвестие, същите не били прекратени в срок, вследствие на което продължило издаването на фактури и таксуване на услугите. Прието е, че с поведението си дружеството е увредило икономическите интереси на потребителите и е осъществило общия състав на нелоялна търговска практика. Същото не е спазило клаузите на сключените договори, като е отказало да ги прекрати въпреки надлежно отправени писмени едномесечни предизвестия за това. Договорите са прекратени след намеса на КЗП. Прието е, че по този начин търговецът е променил съществено икономическото поведение на потребителите, тъй като те не са имали възможност да вземат информирани търговски решения. Изложени са мотиви защо е прието, че това е така. Докладната записка е разгледана на заседание на КЗП, видно от приложения Протокол № 11/12.04.2018 г. С Решение по т. 11. 1 е прието, че с поведението си "Мобилтел" ЕАД (предишно наименование на "А1 България" ЕАД) уврежда икономическите интереси на потребителите и е осъществило общия състав на нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП. Изложени са подробни мотиви за това. Въз основа на така проведеното административно производство, на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 68е, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), председателят на КЗП е издал оспорената в настоящото производство заповед, с която се забранява на "Мобилтел" ЕАД да прилага нелоялна търговска практика, а именно: да не прекратява договорите на потребители с изтичането на срока на едномесечните предизвестия за прекратяване, което потребителят е отправил по надлежен ред до дружеството. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. След анализ на разпоредбите на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП и § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, първоинстанционният съдебен състав е обосновал извод за поведение/ бездействие, което сочи на липса на добросъвестност, респективно е проява на професионална некомпетентност на търговеца, по смисъла на приложимата норма. Противно на възраженията на дружеството, съдът е посочил, че е налице и елементът - съществена промяна в икономическото поведение на потребителя, за когото е било необходимо да посещава многократно търговския обект, да изчаква определени му от търговеца срокове, да подава няколко пъти искания, да депозира жалба с оплаквания в Комисията. Мотивите на административния акт са изчерпателни и обосновават констатациите му за наличие на съществена промяна в икономическото поведение на средния потребител вследствие на използваната от жалбоподателя нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г ал. 1 от ЗЗП, и кореспондират с разпоредителната част на административния акт за налагане на адекватна санкция – забрана за използването й, в съответствие с буквата на закона и с неговата цел. За неоснователни са приети доводите на дружеството, че в конкретния случай принудителната административна мярка, приложена с оспорената заповед е незаконосъобразна поради липса на предмет, тъй като процесната принудителна административна мярка има двояка функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика, т. е. приложената принудителна административна мярка има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това, в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. В заключение, съставът на АССГ е счел, че оспорената заповед е в съответствие и с целта на закона, формулирана в чл. 68б във връзка с чл. 1, ал. 2, т. 3 от ЗЗП – осигуряване на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги. Въз основа на горното, първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е неправилно. Чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. Търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, съгласно нормата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП, добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. В конкретната хипотеза деянието на търговеца се изразява в следното: потребителите подават заявление за прекратяване на договор, сключен с дружеството, с едномесечно предизвестие, но договорите не са прекратени след изтичане на предизвестието. Вследствие на това е продължило издаването на фактури и таксуване на услугите, което от своя страна е довело до неоправдани финансови загуби за потребителите. Така описаната фактическа обстановка включва следните елементи: 1.) принуда; 2) значително накърнена свобода на избор или на поведение на потребителя; 3) което подтиква или може да подтикне потребителя да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел и сочи наличие на фактическия състав на чл. 68з ЗЗП. В съответствие с посочената разпоредба, търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая се установява, че правното основание, въз основа на което е издадена оспорената заповед не съответстват на посочените фактически установявания. Когато една търговска практика отговаря на всички критерии по чл. 68з ЗЗП, респективно чл. 8 от Директива 2005/29/ЕО, за да бъде квалифицирана като агресивна, не намира приложение общата клауза за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, респективно чл. 5, параграф 2 от Директива 2005/29/ЕО. Липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, защото не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Като е обосновал извод за законосъобразност на обжалваната заповед, съдът е постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него, постановено ново, с което да се отмени обжалвания административен акт, като издаден в нарушение на чл. 146, т. 4 АПК. Предвид изхода на спора на касатора се дължат разноски в общ размер от 470 лева, от които 370 лева платена държавна такса по делото и 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд