Решение № 4102 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9287/2016 г.

Решение № 4102 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9287/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 185 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по жалба на Д. И. Д. от гр. С. срещу т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба /изм. ДВ бр. 100 от 18.12.2015 г./. Жалбоподателят твърди, че по силата на тази разпоредба, разпределението на ограничения ресурс от опознавателни знаци следва условно географското делене на страната спрямо главното било на Стара планина - Северна и Ю. Б. Сочи, че предвид силната диспропорция в разпределението на населението между тези области и текста на нормата, Комисията е нарушила законовото си задължение да осигури ефективното управление на ограничените ресурси и равнопоставеното третиране на гражданите в съответствие с разпоредбите на чл. 4 и чл. 5 от Закона за електронните съобщения. В тази насока сочи, че за 35,56% от населението на страната - С. Б. били резервирани 44,44% от общия капацитет разпределени опознавателни знаци, докато за 64,44% от населението на Ю. Б. били резервирани едва 55,56% от капацитета. Прави искане за отмяна на разпоредбата, както и искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по жалбата, Комисия за регулиране на съобщенията, чрез юрк. Б. и Д. оспорват жалбата като неоснователна. Твърдят, че принципът на разделянето на Северна и Ю. Б. при определяне на опознавателни знаци се спазва за територията на Р. Б. повече от 60 години, като за територията на Ю. Б. са определени повече знаци, а именно тези с нечетни цифри, а за С. Б. с четна цифра. Излага, че разпределението на населението на територията на България е динамична величина и се променя през годините, а за определянето на опознавателни знаци е от значение спазване на критерий, който е постоянен във времето. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Посочва, че уникалният знак, с който всеки радиолюбител се представя пред кореспондентите в радиовръзката се формира по правила, които са еднакви за всички български радиолюбители. Т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания сочи, че: "Комисията определя лични опознавателни знаци на всички български радиолюбители". Приема, че дори да бъдат кредитирани данните за живущите на север и на юг от Стара планина процент радиолюбители, не може да бъде обоснован изводът, съдържащ се в жалбата, тъй като видно от правилото на т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания, броят на цифрите, съдържащи се в опознавателните знаци за Ю. Б. са 5 - т.е. с една повече, от тези за С. Б., които са 4, поради което и комбинациите за опознавателни знаци са повече за Ю. Б. При извършена служебна проверка за допустимост на оспорването, Върховен административен съд, седмо отделение, приема, че жалбата е допустима като подадена от активно процесуално легитимирана страна, срещу нормативен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност пред Върховен административен съд /чл. 132, ал. 2, т. 1 АПК/. Съгласно разпоредбата на чл. 185 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ подзаконовите нормативни актове могат да се оспорват пред съд. Д. И. Д. от гр. С. се легимира като правоспособен радиолюбител и попада в кръга на лицата, за които нормативният акт поражда права и задължения. По отношение на срока за оспорване, съдът приема, че съгласно нормата на чл. 187, ал. 1 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да се оспорват без ограничение във времето. При извършена служебна проверка за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания, настоящият състав на седмо отделение на ВАС прави следните изводи от фактическа и правна страна: Техническите изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба имат характеристиките на подзаконов нормативен акт, издаден от Комисията за регулиране на съобщенията в компетентността й по чл. 32, т. 2 от Закона за електронните съобщения. Предмет на контрол за законособразност е единствено разпоредбата на т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба /изм. ДВ бр. 100 от 18.12.2015 г./, изменена в оспорвания вариант с решение № 618/10.12.2015 г. на КРС. Приложимите разпоредби регламентиращи процедурата по приемане/изменение на нормативен акт се съдържат в Закона за нормативните актове /в случая в редакцията му към процеса на приемане на решение № 618/10.12.2015 г./, като в частност за процесното решение намират приложение и специалните разпоредби на Закона за електронните съобщения. Съгласно чл. 26, ал. 1 ЗНА /ред. ДВ, бр. 46 от 2007 г./, изработването на проект на нормативен акт се извършва при зачитане на принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Съгласно чл. 28, ал. 1 ЗНА, проектът на нормативен акт заедно с мотивите, съответно доклада към него, се внася за обсъждане и приемане от компетентния орган. Ал. 2 посочва съдържанието на мотивите, съответно доклада, като ал. 3 въвежда забрана да се се обсъжда от компетентния орган проект, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2. С определение от 11.11.2016 г., съобщено на страните по делото, съдът е указал на ответника, че с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК във вр. с чл. 196 от АПК негова е доказателствената тежест за съществуването на фактическите основания, посочени в акта, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В тази насока, в съдебно заседание на 27.02.2017 г. юрк. Б. от името на ответника заявява, че административната преписка е изпратена в цялост и няма доказателствени искания. Въз основа на представените от ответника доказателства, представляващи административна преписка, съдът прави следните изводи от фактическа и правна страна: На л. 9 по делото е представен лист със съдържание идентично със съдържанието на решение № 618/10.12.2015 г. на КРС, който съдът цени като проект на нормативен акт по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗНА. Към проекта не са представени мотиви, съгласно изискванията на чл. 28, ал. 1 и ал. 2 ЗНА. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗАН /в относимата редакция посочена погоре/, проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2, не се обсъжда от компетентния орган. В случая, въпреки посочената забрана, с решение № 473/8.10.2015 г. КРС приема проект на решение за изменение на Техническите изисквания; открива процедура за обществено обсъждане по реда на чл. 36 от ЗЕС; разпорежда проектът да се публикува на страницата на КРС в интернет, както и съобщение за откриване на процедурата да се публикува в един национален ежедневник; определя 30-дневен срок, считано от датата на публикуване на съобщението за откриване на процедурата за обществено обсъждане по проекта по т. 1 в националния ежедневник, в който заинтересованите лица да могат да представят писмени становища по изготвения проект. Липсват доказателства за съобщение в ежедневник и за обявяване на проекта на интернет страницата на КРС. По делото е представена разпечатка от електронния адрес на КРС с наименование "Обществено обсъждане по проекти на общи и нормативни административни актове по ЗЕС, ЗПУ, ЗЕДЕП за 2015 г. В т. 1 е посочено, че с решение № 617 от 10.12.2015 г. КРС приема резултатите от проведеното обществено обсъждане на проекта на решението за изменение на Техническите изисквания. Липсват доказателства за самото проведено обществено обсъждане. На л. 10 по делото е представено Решение № 617/10.12.2015 г. на КРС, с което КРС решава да приеме резултатите от проведеното обществено обсъждане на проекта; да се приеме окончателното решение за изменение на Техническите изисквания, като решението по т. 2 се изпрати за обнародване в официален раздел на ДВ. На л. 11 по делото е представено копие от решение № 618/10.12.2015 г. на КРС, с което на основание чл. 32, т. 2 ЗЕС, КРС взема решение за изменение на т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания с изписан по-горе текст. Предвид така установеното от фактическа страна с оглед разпределената тежест на доказване в процеса, съдът намира, че решението е взето при нарушаване на процедурата по изменение на нормативен акт. ЗЕС е специален по отношение на ЗНА. Чл. 36 ЗЕС обаче, както и чл. 26 - 28 ЗНА предвижда при изготвяне на проект за нормативен акт КРС да публикува съобщение за изготвения проект и мотивите за изготвянето му в национален ежедневник и на страницата си в интернет. В случая към проекта на л. 9 по делото не са приложени мотиви, което съдът приема за съществено процесуално нарушение на процедурата по приемане на решението. На следващо място, въпреки изложеното в решение № 476/8.10.2015 г. на КРС, че проектът на решението следва да се публикува на интернет страницата на комисията и в един национален ежедневник /съобразно изискването на чл. 36, ал. 1 ЗЕС/, по делото не са представени доказателства затова. Изрично с определение от 11.11.2016 г. съдът е указал на ответника тежестта да докаже законосъобразността на процедурата по приемане на процесното решение. Липсват доказателства и за изпълнение на задълженията на КРС, вменени й с разпоредбата на чл. 36, ал. 3 и ал. 4 ЗЕС, съгласно които: Комисията проучва становищата от проведеното обществено обсъждане и отразява приетите предложения; процедурата за обществено обсъждане приключва с публикуване на страницата на комисията в интернет на постъпилите становища, с изключение на частите, представляващи търговска тайна, приетите предложения, местата и текстовете, в които са отразени приетите предложения, и мотивите за неприетите. Така констатираните нарушения според съдебния състав са съществени и обосновават извод за порочен финален акт, с който се изменят процесните Технически изисквания, като представляват самостоятелно основание за отмяна на оспорения текст на т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба /изм. ДВ, бр. 100 от 18.12.2015 г./. Липсата на мотиви към проекта затруднява и преценката досежно материалната му законосъобразност, доколкото съдът не може да извърши проверка на причините, които налагат изменението на разпоредбата и целите, които се поставят чрез него. Предвид допуснатите съществени процесуални нарушения, съдът не следва да поставя на обсъждане въпроса досежно материалната законосъобразност. За пълнота единствено посочва, че в тежест на органа при изготвянето на проект на решението, съдържащо текста на приетата разпоредба, е да изложи, като аргументирано мотивира, разпределението на ограничения ресурс от опознавателни знаци съобразно условното географско делене на страната на Северна и Ю. Б. Предвид гореизложеното, настоящият състав на седмо отделение на ВАС приема, че следва да се отмени като приета в нарушение на процедурата по приемането й разпоредбата на т. 1 от Приложение № 3 към чл. 22 от Техническите изисквания за осъществяване на електронни съобщения чрез радиосъоръжения от любителската радиослужба /изм. ДВ бр. 100 от 18.12.2015 г./. Предвид изхода на спора, на жалбоподателя Д. И. Д. се дължат разноски по делото в размер на 30 лв. Воден от горното и на основание чл. 194 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС