Решение № 4258 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2477/2011 г.

Решение № 4258 от 25.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2477/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Дружество по ЗЗД "Титан - Благоевград", със седалище на същото в гр. София, против Решение № 13/17.01.2011 г. по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на същото дружество, срещу Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци (БО), поддържане чистотата на уличната мрежа и терени, предназначени за обществено ползване в нормални и зимни условия, експлоатация на депо за БО и депо за строителни отпадъци (СО), поддържане на зелените площи и снегопочистване на територията на Община Благоевград", открита с Решение № РП-7/24.08.2010 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са незаконосъобразност на обжалваното решение. Според жалбоподателя, при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията не е съобразила обстоятелството, че членовете на назначената от възложителя комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за провеждане на процедурата по обществената поръчка и възложителя, от една страна и определеният за изпълнител на обществената поръчка "Биострой" ЕООД Благоевград от друга, са "свързани лица" по смисъла § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Отделно от това според жалбоподателя, възложителя и "Биострой" ЕООД Благоевград като еднолично дружество с ограничена отговорност, чийто капитал е 100 % собственост на Община Благоевград са "публично предприятие" и "свързано предприятие" по смисъла на § 1, т. 23 и т. 24 от ДР на ЗОП, тъй като Кмета на Община Благоевград е лице заемаща публична длъжност по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗПРКИ, а "Биострой" ЕООД Благоевград е търговец по смисъла на Търговския закон, върху което възложителя по силата на чл. 37, ал. 1, чл. 38, ал. 1, чл. 46 и чл. 47 от Наредбата за условията и реда за упражняване правата на Община Благоевград върху общинската част от капитала на търговските дружества (НУРУПОБВОЧКТД) с оглед предоставените му с горните разпоредби правомощия, може да упражнява пряко или косвено доминиращо влияние. Излага още съображения за незаконосъобразност на решението на КЗК като постановено в противоречие с чл. 8 и чл. 9 от ЗПУКИ. Кметът на община Благоевград, като лице, заемащо публична длъжност няма право да участва в подготовката, приемането и издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни функции и да сключва договори в частен интерес при изпълнение на правомощията си или задълженията си по служба а така също да се разпорежда с общинско имущество или да разходва бюджетни средства, както и да осъществява контрол на търговски дружество, в които той или свързани с него лица са членове на орган на управление или контрол. С оглед твърденията си в жалбата прави искане Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразно Решение № 13/17.01.2011 г. по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като вместо нея постанови решение, с което отмени Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград и разпореди извършването на ново класиране между участниците в процедурата по обществената поръчка при съобразяване с изискванията на ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище. Ответникът по делото кметът на Община Благоевград чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Биострой" ЕООД Благоевград чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че жалбоподателят прави превратно тълкуване относно упражняването на права от страна на кмета на общината, в качеството му на възложител в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В съответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗПУКИ липсва частен интерес за Кмета на Община Благоевград, който да повлияе върху безпристрастното и обективното му изпълнение на правомощията или задълженията му по служба като възложител в процедурата. Възнаграждението на управителя на търговското дружество, не е облага по смисъла на закона. Претендира да й бъдат изплатени съдебни разноски в производството пред ВАС. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1089/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Дружество по ЗЗД "Титан Благоевград", със седалище гр. София, против Решение № РВ-12/22.11.2010 г. на Кмета на Община Благоевград за класирането и определянето на "Биострой" ЕООД Благоевград за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци (БО), поддържане чистотата на уличната мрежа и терени, предназначени за обществено ползване в нормални и зимни условия, експлоатация на депо за БО и депо за строителни отпадъци (СО), поддържане на зелените площи и снегопочистване на територията на Община Благоевград", открита с Решение № РП-7/24.08.2010 г. на възложителя. С горното решение жалбоподателя е класиран на второ място. Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалвания акт тъй като конкурсната комисия и възложителя не са отчели наличието на конфликт на интереси с класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка участник. Според него "Биострой" ЕООД Благоевград е търговско дружество, чийто капитал е 100 % собственост на Община Благоевград, поради което дружеството и кмета на общината, в качеството си на възложител са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, която свързаност позволява да се уговарят условия, различни от обичайните между тях. По силата на чл. 37, ал. 1 от НУРУПОБВОЧКТД, управлението на общинските еднолични търговски дружества, се възлага с договори за управление сключени между всеки чл. на изпълнителния орган на дружеството и кмета на общината. Отделно от това, според чл. 38, ал. 1 от цитираната Наредба кметът на общината сключва договор с класирания на първо място участник в процедурата. От своя страна чл. 46 от Наредбата разпорежда, че общинският съвет упълномощава кмета на общината да определи месечното възнаграждение на управителите и контрольорите и средната месечна брутна заплата на едно лице в дружеството. Същото така чл. 48 от Наредбата предвижда, че общинския съвет упълномощава Кмета на Община Благоевград да осъществява контрол върху дейността на едноличните търговски дружество с общинско участие, като същият според т. 4 от цитираната разпоредба разполага с правомощието да намали размера на определеното с договора за възлагане на управлението възнаграждение на членовете на съвета на директорите, изпълнителния чл. на съвета на директорите или управителите на едноличните търговски дружества, при наличие на предпоставките визирани в същата разпоредба. Наличието на горните правомощия на кмета на общината по отношение на тези дружества налага извода, че той според жалбоподателя притежава власт спрямо управителя на дружеството от контролен и икономически характер, даващо основание да се приеме, че кметът на Община Благоевград и "Биострой" ЕООД Благоевград са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Отделно от това, кмета на общината и управителя на търговското дружество според него са лица, заемащи публични длъжности по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 8 и т. 23 от горния закон, което води до конфликт на интереси по смисъла на чл. 2 от закона. Предвид обстоятелството, че кмета на общината назначава комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, то според него е налице отношение на контрол между комисията от една страна и управителя на търговското дружество общинска собственост, от друга. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела доводите на жалбоподателя за икономическа обвързаност между възложителя и определения за изпълнител на обществената поръчка участник. Посочила е, че както чл. 47, ал. 8 от ЗОП, така и документацията за участие изискват от участниците към офертата си за участие да представят нарочна декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, с която да декларират, че не са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ със служители на ръководна длъжност в общината. Чл. 35, ал. 3 от ЗОП задължава членовете на комисията по провеждане на процедурата да представят на възложителя декларация за съответствие на обстоятелствата по ал. 1, в това число и за това, че не са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, което в случая е изпълнено. По отношение на "Биострой" ЕООД КЗК е приела, че Община Благоевград е едноличен собственик на капитала на търговското дружество. Собственик на капитала на дружеството е общината като юридическо лице по чл. 14 от ЗМСМА а общинския съвет в съответствие с Наредбата за условията и реда за упражняване правата на собственика върху капитала на Община Благоевград върху общинската част от капитала на търговските дружества упражнява правата на едноличния собственик на капитала върху тези дружества. Органи на управление на търговското дружество са едноличния собственик на капитала, в случая общинския съвет и управителя на дружеството. Общинския съвет като едноличен собственик на капитала избира управителя на дружеството. Договорът за управление на дружеството с управителя се сключва от кмета на общината, но след решение на общинския съвет. В този случай кметът на общината действа в изпълнение решението на общинския съвет. По тази причина според КЗК, кметът на общината като възложител в процедури по възлагане на обществените поръчки, не притежава признати му от закона правомощия на пряк или непряк контрол върху дейността на дружеството, в това число и върху органите за управление на дружеството. Определянето размера на възнаграждението на управителя на дружеството от кмета на общината, не може да се възприеме като такова обстоятелство, тъй като това става въз основа на предварително и точно определени критерии в Правилника за упражняване правата на собственост на държавата в предприятията. Преди да упълномощи кмета на общината да определи размера на възнаграждението общинският съвет му представя справка за изпълнението на тези критерии и средната месечна брутна заплата на едно лице в дружеството. Само при наличието на тези данни кметът на общината определя размера на възнаграждението на управителя. Не е възприела като основателни и твърденията на жалбоподателя за наличието на "свързано предприятие" по § 1, т. 24 от ДР на ЗПУКИ, върху който възложителят може да упражнява пряко или косвено доминиращо влияние. Приела е, че тази разпоредба е неотносима към конкретния случай по възлагане на обществената поръчка. Цитираната разпоредба, според КЗК намира приложение в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП при сключването на договори за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 и т. 6 със свързано предприятие, при условие, че поне 80 на сто от неговия среден годишен оборот от реализираните в страната услуги, доставки или строителство за последните три години е от предоставянето им на свързани предприятия. По така изложените съображение Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че не са налице предпоставките на § 1, т. 1 от ДР на ЗОП за "свързани лица" между Кмета на Община Благоевград като публична длъжност по чл. 3, ал. 1, т. 8 от ЗПУКИ, в качеството му на възложител на конкретната обществена поръчка и "Биострой" ЕООД Благоевград и е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "Титан Благоевград" гр. София, срещу Решение № РВ-12/22. 11. 2010 г. на Кмета на Община Благоевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битови отпадъци (БО), поддържане чистотата на уличната мрежа и терени, предназначени за обществено ползване в нормални и зимни условия, експлоатация на депо за БО и депо за строителни отпадъци (СО), поддържане на зелените площи и снегопочистване на територията на Община Благоевград", открита с Решение № РП-7/24.08.2010 г. на възложителя. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред Върховния административен съд изцяло се повтарят доводите направени в производството пред КЗК. Отново се поддържа твърдението съществуващ конфликт на интереси по ЗПРКИ между конкурсната комисия и възложителя от една страна и търговското дружество определено за изпълнител на обществената поръчка, които доводи се извеждат от анализа на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, и по-конкретно на т. 2 от цитираната разпоредба като се твърди наличие на свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, в действащата към откриването и провеждането на процедурата редакция на нормата - ДВ, бр. 52/2010 г. относно конфликт на интереси между комисията като цяло и управителя на търговското дружество. Върховния административен съд, не възприема тези доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на решаващия орган. В тази насока изцяло се споделят изводите на Комисията за защита на конкуренцията изложени в обжалваното решение. Жалбоподателя не представя доказателства, които да установяват наличието на свързани лица между членовете на конкурсната комисия и някой от участниците в процедурата и "Биострой" ЕООД Благоевград, и по-конкретно с членовете на управителните или контролните органи на горното дружество, с което да налице очевидна свързаност, водеща до нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Обстоятелството, че Община Благоевград е собственик на 100 % от капитала на дружеството, не може да бъде достатъчно основание за да се приеме наличието на свързани лица по смисъла на цитираната разпоредба а от там и за наличието на конфликт на интереси. В закона се съдържат редица разпоредби, които въвеждат реално действащи механизми за обезпечаване спазването на принципа на свободната и лоялна конкуренция. Относими за случая са тези, които целят предотвратяване на конфликта на интереси. Такава е забраната по чл. 47, ал. 5, т. 1, касаеща взаимоотношенията между участниците в процедурата и възложителя. Тази точки на цитираната разпоредба, не въвежда изрична забрана самостоятелен юридически субект, каквото е създаденото дружество, макар и с капитал на Община Благоевград да участва в процедури, обявени от този възложител. Забраната е конкретна и касае наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ между членове на управителен и контролен орган на участника с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Цитираната разпоредба определя, като "свързани лица" съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност. Членовете на конкурсната комисия в съответствие с изискването на чл. 35, ал. 3 от ЗОП се попълнили и представители декларация за съответствие на обстоятелствата по ал. 1, в това число, че не са "свързани лица" по смисъла на ЗРПКИ с кандидат или участник в процедурата, или с членове на техни управителни или контролни органи. За нарушаването на тази забрана, жалбоподателят не представя доказателства. Отделно от това следва да се има предвид и обстоятелство, че дружеството "Биострой" ЕООД Благоевград е отделен правен субект от общината. В битието си на еднолично дружество с ограничена отговорност то има не само обособена правно-организационна форма, но и икономическа и финансова обособеност от общината и не може да му се отрече априори правната възможност да участва в провеждани от нея възлагателни процедури. Подобна забрана в ЗОП не е въведена. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за наличието на конфликт на интереси между Кмета на Община Благоевград и дружеството определено за изпълнител на обществената поръчка поради обстоятелството, че кмета на общината, като възложител в процедурата по обществената поръчка по силата на чл. 37, ал. 1, чл. 38, ал. 1, чл. 46 и чл. 47 от местната НУРУПОБВОЧКТД сключва договора за управление на дружеството с управителя на същото, сключва договорите за възлагане на управлението с избраните от общинския съвет членове на управителните и контролните органи на едноличните търговски дружества с общинско участие и определя месечното възнаграждение на управителя и контролните органи на дружеството въз основа решение на общинския съвет. По отношение лицата заемащи длъжността " кмет" са нормативно разписани забраните по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, като в ЗПРКИ се съдържа норма - чл. 2, ал. 1, според която конфликт на интереси възниква, когато лице, заемащо публична длъжност, има частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или на задълженията му по служба, като частен интерес е всяка облага от материален или нематериален характер за самото лице, заемащо публична длъжност или свързани с него лица, включително всяко поето задължение - чл. 2, ал. 2 от ЗПРКИ. Облага е всеки доход в пари или имущество, включително придобиване на дялове, или акции или помощ, глас, подкрепа и влияние - чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ. Съгласно ЗПРКИ за да се приеме, че е налице конфликт на интереси следва да са налице кумулативна даденост на всичките посочени по-горе условия - лицето да заема публична длъжност, да има частен интерес и частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията му. В случая е налице е само първата предпоставка- кметът на общината да заема публична длъжност. Липсват другите две предпоставки. Липсва частен интерес за кмета на общината, изразяващ се в каквато и да е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПРКИ, лично, както и за свързани с него лица, тъй като в случая не са налице обстоятелствата за "свързани лица" по дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ нито за него, нито за членовете на конкурсната комисия, нито за участниците в процедурата. "Основателни съмнения" за безпристрастността на възложителя в случая, не могат да бъдат обосновани. Налице е материален интерес за дружеството да участва в процедурата по възлагане на обществената поръчка, но същият е неотносим с оглед критериите по чл. 2 от ЗПРКИ. Изцяло се споделят изводите на Комисията за защита на конкуренцията за липсата на "свързано предприятие" по смисъла на § 1, т. 24, б. "б" от ДР на ЗПУКИ. Правилно същата е приела, че тази разпоредба намира приложение в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 6 от ЗОП при сключването на договори за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 7, т. 5 и т. 6 със свързано предприятие, при условие, че поне 80 на сто от неговия среден годишен оборот от реализираните в страната услуги, доставки или строителство за последните три години е от предоставянето им на свързани предприятия и е неотносима към конкретния случай по възлагане на обществената поръчка. С оглед изложеното Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на КЗК е съобразено с изискванията на материалния закон - ЗОП, ЗПРКИ. В заключение не са налице твърдяните с жалбата нарушения и оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията, не страда от пороци налагащи отмяната му. Това прави подадената срещу него жалба неоснователна, което налага нейното отхвърляне като такава. С оглед резултата по делото, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и ТР № 3/13.05.2010 г. по т. д. № 5/2009 г. на ОСС от колегиите на ВАС, следва да бъдат уважени и исканията за разноски в настоящото производство, претендирани от заинтересованата страна "Биострой" ЕООД Благоевград и бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на Община Благоевград. "Биострой" ЕООД Благоевград в производството пред ВАС се е представлявало от адв. Гергана Янчева, от БАК, въз основа на пълномощно от 15.03.2010 г. По сключения договор за правна защита и съдействие от същата дата, на адв. Янчева е изплатена в брой сума 200 лв., която сума следва да бъде присъдена в полза на търговското дружество. Община Благоевград в производството пред ВАС е представлявана от юрисконсулт Спасова. За участието в това производство и в съответствие с чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. на минималните размери на адвокатските възнаграждение на Висшия адвокатски съвет следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.