Определение № 371 от 13.06.2017 г. на ВКС по т. д. № 385/2017 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Ш. Р. А. Г. и Н. С., като законни наследници на А. С. Г., ищец по делото, срещу решение № 1338 от 27.06.2016г. по в.гр.д. № 5056 / 2015г. на Апелативен съд - София, с което след отмяна на осъдително решение № 4976 от 8.07.2015г. по гр.д. № 2190 по описа за 2010г. на Софийски градски съд, е отхвърлен иска по чл.79, ал.1, пр.2-ро вр. чл.82 ЗЗД за заплащане на обезщетение за извършване неизвършени от изпълнителя СМР по договор от м. януари 2006г., както и иска по чл.265, ал.1, пр.2-про ЗЗД за обезщетение за некачествено извършени СМР като погасен по прихващане. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно и противоречи на материалния и процесуалния закон, поради което се иска неговата отмяна. Ответникът [фирма], [населено място], счита, че не са налице основанията за допускане на касационния контрол. Също така намира касационната жалба за неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че сключеният между страните договор съдържа елементи на договор за изработка по чл.258 и сл. на ЗЗД и на предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот. Посочено е, че въпреки наличие на изброяване и конкретизация на довършителните работи в чл.5, ал.1 от договора, не се доказва да е одобрен проект и мостри за довършителните работи, съобразно уговорката в чл.5, ал.2 от договора, нито е сключен анекс към договора във връзка с довършителните работи и тяхното остойностяване, според уговореното в чл.9. Според решаващия състав към момента на въвеждане на сградата в експлоатация част от предвидените в чл.5, ал.1 от договора довършителни работи не са изпълнени, но ищецът не е доказал настъпването на имуществени вреди от неизпълнението на възложените работи, тъй като не са ангажирани доказателства за направата на разходи за извършването им. Посочено е, че СТЕ е остойностила неизвършените работи, събрани са гласни доказателства, че ищецът е ангажирал други строители във връзка с довършителните работи, но липсват данни ищецът да е извърш6ил разходи по други правоотношения за окончателното завършване на жилището си. Относно претенцията за заплащане на разходите за отстраняване на недостатъци при извършване на СМР въззивната инстанция е счела, че в полза на ищеца е възниквало вземане в размер на 4728,54 лева във връзка с появили се дефекти след въвеждане на обекта в експлоатация – скрити недостатъци при изпълнението на хидроизолацията на покрива, лошо уплътнение на фугите по контура на отворите на покрива и фасадите, довели до течове в процесния апартамент, за които изпълнителят е уведомен с молбата за обезпечение на доказателствата, връчена му на 01.10.2009г. Изложени са съображения, че вземането е погасено чрез прихващане, направено от ответника по време на процеса с негово изискуемо вземане за неплатена част от продажна цена, дължима от ищеца по нотариалния акт, с който имотът му е прехвърлен от ответника по делото. В изложението към жалбата се сочи, че в противоречие с практиката на ВКС - решение по т.д. № 817/ 2009г. на ВКС, въззивната инстанция се е произнесла по въпроса, че „за успешното провеждане на иска на купувача с правно основание чл.195, ал.1, пр. последно ЗЗД за заплащане от продавача на обезщетение в размер на разходите, необходими за отстраняване на недостатъците в продадената вещ, не е нужно купувачът първо да ги отстрани, а след това да претендира стойността им от продавача”. Поддържа се, че в настоящия случай, не само са отстранени недостатъците, но това е и доказано по делото. Настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на въззивното решение до касация, предвид следното: Единственият формулиран от жалбоподателя въпрос е неотносим за изхода на спора, поради което не може да обуслови допускане до касационен контрол на въззивното решение, тъй като не е осъществено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. На първо място, въззивната инстанция е приела, че във връзка с недостатъците на вещта, относно които е зададен въпросът, е приложимо правилото не на чл.195, ал.1 ЗЗД, а на чл.265, ал.1, пр.2-ро на ЗЗД. На второ място, в противовес на съдържащото се във въпроса твърдение, решаващият състав е направил извод за дължимост на обезщетението за отстраняване на недостатъците, но е отхвърлила иска, поради настъпване на факт, следващ възникването на вземането – погасяването му чрез прихващане с насрещно изискуемо вземане на изпълнителя за продажната цена, като относно погасителния способ липса поставен въпрос в изложението. Апелативният съд е приел, че не е доказано другото вземане на ищеца- за обезщетение за разходите за осъществяване на СМР, за които е налице частично неизпълнение, като по отношение на нея цитираната от касатора задължителна практика е неотносима, тъй като е постановена във връзка с отстраняване на недостатъци на непродадена вещ. В случая, е налице смесване от касатора на отговорността на изпълнителя при частично неизпълнение и на тази при неизпълнение с недостатъци. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд