Решение № 2056 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16658/2011 г.

Решение № 2056 от 10.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16658/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "Радио ФМ-Плюс " ЕАД, гр. София, представлявано от изп. директор Елена Кискинова, чрез пълномощника-адв. Катя Глушкова-САК, срещу решение № 15012/16.11.2011 г., постановено от ВАС, осмо отделение, по адм. д. № 5143/2011 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е отхвърлил оспорването от "Радио ФМ Плюс " ЕАД, представлявано от изп. директор Елена Кискинова, срещу Акт за установяване на публично държавно вземане № 21/23.03.2011 г., издаден от СЕМ и е осъдил жалбоподателя да заплати 100 лв. юристконсултско възнаграждение на Съвета за електронни медии, гр. София. За да постанови решението си съдът е приел следното: Производството е образувано по жалба от "Радио ФМ Плюс " ЕАД срещу Акт за установяване на публично държавно вземане № 21/23.03.2011 г., издаден от Съвета за електронни медии/СЕМ/, с който е определено задължение в размер на 7 923.90 лв. -лицензионни такси на основание чл. 102 от Закона за радиото и нелевизията/ЗРТ/във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 от Тарифата за таксите за радио и телевизионна дейност/ТТРТД/. АУПДВ е издаден от компетентния орган за установяване на публични държавни вземания по ЗРТ-годишни регистрационни такси, дължими от регистриран телевизионен оператор за неговата лицензирана програма, за които не е извършил доброволно плащане. Доколкото липсва специален ред за издаването му по ЗРТ, същият е издаден в съответствие с общите правила по АПК. Размерът е изчислен в съответствие с чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Тарифата. Основното възражение на жалбоподателя е, че като лицензиран радиооператор не е осъществявал дейност по притежаваната от него лицензия, но то е неоснователно. Съгласно представените индивидуални лицензии за радиодейност, е лицензиран оператор, с право да създава и разпространява радиопрограма на територии с местен обхват в градовете Кюстендил, Плевен, Сливен, Хасково, Враца, Бургас и Варна. Ако операторът не е извършвал дейността, за която е лицензиран, е следвало да поиска съгласно чл. 121, ал. 1, т. 4 от ЗРТ предсрочно прекратяване на лицензията, което става с решение на СЕМ. Съгласно чл. 8, ал. 4 от ТТРТД, "в случаите, когато индивидуалната лицензия за радио и телевизионна дейност е отнета или прекратена преди края на годината, годишната такса се изчислява като част от съответната такса по ал. 1,пропорционална на календарните дни от началото на годината до датата на влизане в сила на решението на СЕМ за отнемане или прекратяване на лицензията". Следва да се посочи, че СЕМ осъществява надзор върху дейността на всички радио и телевизионни оператори. Той не е задължен от закона да следи на коя точно дата определен оператор започва да излъчва програма и на коя точно дата спира да излъчва програмата. Критерий за осъществяването на дейност е наличието на лицензия или регистрация. Началният и крайният момент на периода, през който се дължи такса, могат да бъдат определени точно единствено по датата на издаване на лицензия и по датата на решението за прекратяване на лицензията. Таксата се дължи до момента на прекратяване или отнемане на лицензията/по аргумент от чл. 8, ал. 4 от Тарифата за ТТРТД/. Лицензирането не се свързва с предоставянето на услуга на физически и юридически лица, а представлява форма на държавно регулиране на дейността на лицензираните оператори. Осъществяваната от СЕМ надзорна дейност, предмет на обсъждане, представлява част от дейността му по чл. 20 от ЗРТ, като времевото и дефиниране е от датата на издаване на лицензията, респективно-от датата на решението за регистрация, до датата на решението за прекратяване на лицензията, респективно-до датата на решението за заличаване на регистрацията. То е свдързано с дължимостта на лицензионните такси, които са установени по основание и размер, чрез законови и подзаконови норми. При условие, че лицензията не е прекратена или отнета по реда на чл. 121,съответно- чл. 122 от ЗРТ, няма законови основания регулирането между лицензирания оператор и регулаторния орган да се третират по начин, различен от установения в закона. Неосъществяването на дейността от жалбоподателя поради липса на лиценз за далекосъобщителна дейност, не е правоизключващ факт по отношение на визираната в чл. 102, ал. 3, т. 3, б."а" дължимост на годишната такса за надзор върху дейността на лицензирания оператор за спазване на закона и условията, при които е издадена лицензията. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и противоречащо на материалния закон, изразяващи се в следното: Неправилно съдът е приел, че "неосъществяването на дейност от жалбоподателя поради липса на лиценз за далекосъобщителна дейност"не е правоизключващ факт по отношение на визираната в чл. 102, ал. 3, т. 3, б."а" дължимост на годишната такса за надзор върху дейноистта". Според съда "критерий за осъществяване на дейност е наличието на лицензия или регистрация" и " лицензирането не се свързва с предоставянето на услуга на физически и юридически лица, а представлява форма на държавно регулиране на дейността на лицензираните оператори". Изложените мотиви на съда са в противоречие както със ЗРТ, така и с правната и житейска логика, защото: 1.Таксата, като вид държавно вземане винаги се дължи за предоставяне на някаква конкретна услуга на платеца или за извършването на конкретно действие от държавен орган. Наред с това, таксата има за цел да покрие административно-технически разходи на адм. орган, направени във връзка с осъществяването на съответната услуга или извършването на съответното действие. В този смисъл са мотивите на Конституционния съд, в решение № 11/2003 г. и решение № 10/2003 г. Разпоредбата на чл. 102 от ЗРТ изрично обвързва всички видове такси, дължими по закона, с извършването на конкретно действие или услуга от СЕМ по отношение на радио и телевизионните оператори, като предвижда какви точно разходи следва да покрие съответната такса и постановява, че нейният размер се определя пропорционално на тези разходи. ЗРТ предвижда два вида такси: Първоначална лицензионна такса по чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗРТ, която именно представлява такса за самото лицензиране и покрива разходите по проверката на документите и издаване на лицензията. Такса за извършването на конкретни услуги и/или действия от регулаторния орган по чл. 102, ал. 3, т. 3 до т. 7,между които са и годишните такси за надзор върху дейността на радио- и телевизионните оператори, се дължат за реално извършване на конкретни действия от страна на регулаторния орган и покриват разходите за периодичен мониторинг на излъчваната радио- и телевизионна програма и евентуални разходи по образуване и провеждане на административно-наказателно производство в случай на констатирани нарушения. Чл. 102, ал. 5 и ал. 7, т. 2 от ЗРТ изрично предвиждат, че размерът на годишната такса се определя съобразно необходимите разходи на СЕМ за извършване на надзорна дейност и пропорционално с тях. По делото е безспорно установено, че "Раядио ФМ-Плюс " ЕАД никога не е извършвало дейност по процесните седем лицензии. И нещо повече: никога не е имало физическа и/или правна възможност да извършва такава поради липса на далекосъобщителни лицензии. Следва да се отбележи, че процесните лицензии са издадени в период, в който липсва обвързано лицензиране и през който се издаваха програмни лицензии в пъти повече от свободните честоти от ограничения радиочестотен спектър. Издадената програмна лицензия по никакъв начин не обвързваше ДКД да издаде далекосъобщителна такава. Тоест "Радио ФМ Плюс " ЕАД не е осъществявало дейност и не е излъчвало програма по процесните лицензии, не защото не е искало, а защото е било в невъзможност да го направи по независещи от него нормативни обективни причини. Ето защо не може да се сподели изводът на съда, че "лицензиите на дружеството са действащи за процесния период, независимо как и в какъв обем е осъществявана надзорната дейност". В случая надзорна дейност изобщо не е осъществявана. Само съществуването и разпространението на една радио-програма води до реална възможност за осъществяването на надзор върху дейността на съответния оператор по спазване на заявения програмен продукт, програмна концепция, програмен профил или програмна схема и само в този случай лицензионната такса действително би била дължима. Иска се отмяна на решението и вместо него постановяване на друго, с което да се отмени оспореният акт, както и присъждане на направените по делото разноски, включително адвокатско възнаграждение. Ответната страна: СЕМ, чрез процесуалния си представител-юрк. Станева, оспорва касационната жалба като неоснователна със следните доводи: Моля да отхвърлите подадената от "Радио ФМ Плюс" ЕАД касационна жалба. Считам, че не са налице твърдяните в нея касационни основания. Поддържаме изцяло становището на първоинстанционния съд, че лицензирането осъществявано от СЕМ не представлява предоставяне на услуга на физически или юридически лица, а е форма на държавно регулиране. Безспорно е, че притежаваните от жалбоподателя лицензии са действащи административни актове. Неосъществяването на дейност по тях не представлява правоизключващ факт спрямо предвидената в чл. 102, ал. 3 от ЗРТ дължимост на годишна такса за надзор върху дейността на оператора. С оглед изложеното, моля да постановите решение, с което да отхвърлите касационната жалба. Претендирам за присъждане на разноски за СЕМ в размер на възнаграждение за един юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Решението на ВАС е правилно. Съдът е установил правилно фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, при което е направил обоснован извод за законосъобразност на решението на СЕМ. Неоснователни са доводите за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, поддържани като касационно основание за отмяна на решението. Няма спор относно наличието на 7 бр. лицензии на "Радио FM Плюс" ЕАД, които са прекратени през м. 11.2009 г., за радиодейност. Следователно за спорния период жалбоподателят е бил лицензиран радиооператор, в която връзка за него възниква задължението по чл. 102, ал. 3, т. 3 от ЗРТ за плащане на годишна такса за надзор върху дейността на лицензирания радиооператор. Въз основа на това, че не е изпълнено задължението, е изготвен АУПДВ. Съдът като е приел, че е законосъобразен актът, е приложил правилно закона. Неоснователен е и доводът за недължимост на таксата поради неупражняване на дейността, за която е издадена лицензия. Съгласно правната регламентация на плащането, следва, че такса се дължи от оператора във връзка с издаване на лицензията. Не е предвидено изискване за реално осъществяване на лицензираната дейност. Лицензирането не се свързва с предоставяне на услугата, а е форма на регулиране на дейността на оператора. Надзорната дейност, за която е предвидено плащането съставлява част от дейността по чл. 20 от ЗРТ. Предоставените лицензии са действали през процесния период от издаването им до прекратяването по надлежен ред. Обстоятелството, че не е извършвана съответната дейност, независимо от причината за това, не е юридически факт за изключване на дължимостта на годишната такса. Надзорната дейност по отношение на оператора не се свързва с установяването кога започва/спира излъчването на програмата и обема на дейността, а с наличието на лицензия. Правилно е приложен закона като е потвърден АУПДВ като издаден в съответствие с материално правните норми, от компетентен орган и при спазване на административни процедурни правила. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си съдът не е преценил правилно данните по делото и направените от него изводи противоречат на закона. Изложените в касационната жалба доводи са основателни. Съгласно мотивите на цитираното решение № 11/2003 г. на Конституционния съд по к. д. № 9/2003 г., "в теорията на финансите таксата се схваща като плащане в полза на държавния бюджет от физическо или юридическо лице за извършено действие в полза на платеца или за оказвана му някаква услуга от такъв орган. Основание за плащане на таксата следователно е ползването на услугата или предизвикване на действие на държавен орган в полза на платеца на таксата". Без значение е дали таксата се дължи за предоставяне на услуга или за осъществяван надзор като дейност, след като законът и в двата случая изисква извършването на такава като основание за заплащането на таксата. Плащане към бюджета, което не е обвързано с конкретна услуга или конкретно действие, извършено от държавен орган, се нарича данък. При осъществяване на лицензионната дейност съответните лицензирани оператори плащат данък, а таксата по чл. 102 се дължи не за осъществената от лицензираните оператори дейност, а за извършваната от регулаторния орган дейност по надзор върху същата. Съгласно чл. 102, ал. 5 от ЗРТ, размерът на годишната такса се определя съобразно необходимите административни разходи на СЕМ за надзора по спазването на условията за предоставяне на услугите по този закон, въз основа на определени критерии. Съгласно чл. 102, ал. 7, т. 2 от ЗРТ, таксите по ал. 3 се определят в съответствие с принципа на пропорционалност по отношение на административните разходи. По делото не е спорно, че жалбоподателят не е упражнявал дейността, за която освен програмните лицензии са необходими и далекосъобщителни лицензии. При неупражняването на дейност по процесните лицензии, титулярът нито е получил услуга, нито е предизвикал действия по надзор. Неупражняването на дейността от лицензирания оператор/който факт не се оспорва от ответника/ не е предпоставка за освобождаване от такса, защото не е предпоставка и за заплащането на таксата, но е доказателство, че ответникът не е извършвал надзор върху дейност по лицензиите/при липса на такава/, което от своя страна е предпоставката за недължимост на таксата. Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК, тежестта за доказване съществуването на фактическите основания, посочени в акта и за изпълнение на законовите изисквания при издаването му, е за административния орган. В съдебното заседание от 25.10.2011 г. процесуалният представител на ответника е заявил, че е запознат с резолюцията на съда от 21.04.2011 г. за представяне на доказателства, но няма да представя доказателства за това кога, как и какъв надзор е бил извършван и следователно не е доказал извършването на дейност по надзор. Разпоредбите на чл. 102, ал. 3, т. 1 и 2 предвиждат първоначална лицензионна респективно-регистрационна такава, които се дължат за проверка на документите за издаването на лицензията, за извършване на регистрацията и издаване на удовсоверение. Годишните такси по чл. 102, ал. 3, б."а" и "б" се дължат за надзор върху дейността на лицензираните радио оператори за спазването на закона и на условията, при които е издадена лицензията,, респективно-за надзор върху дейността на регистрираните радиооператори за спазване на заявения програмен проект, програмна концепция, програмен профил или програмна схема. Следователно годишната такса е за осъществена реално дейност по надзор от органа, а не за издаването на лицензията. Размерът на таксата се определя съобразно необходимите разходи на регулатирния орган за дейността по надзора. С оглед на изложеното доводът на ответника, че таксата се дължи поради факта, че е издадена лицензия, до нейното прекратяване, е неоснователен. Неоснователен е и доводът на представителят на ответната страна, че в действалата към момента на издаването на акта Тарифа за таксите за радио и телевизионна дейност, обнародвана през 2006 г. и в сила до 03.05.2011 г. не е предвидена разпоредба, според която при неосъществяване на дейност, радио и телевизионните оператори не заплащат такса. В приетата нова Тарифа е предвидена такава разпоредба, при което същата е съобразена с по-високия по степен акт-ЗРТ. Обстоятелството, че в отменената Тарифа липсвала такава разпоредба, не обосновава доводите на ответната страна, при наличието на цитираните разпоредби на закона като по-висок по степен акт, който е приложим. Годишната такса е за упражнен надзор върху дейността на оператора и излъчваните от него програмни продукти, каквито в случая не са излъчвани и поради това не са и надзиравани. По изложените съображения решението като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови отмяна на акта. С оглед изхода на спора ответникът дължи на касатора направените по делото разноски в размер на 985 лв. Касаторът е внесъл държавна такса в размер на 25 лв. и е заплатил адв. възнаграждение в размер на 960 лв. или общо е направил разноски в размер на 985 лв. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания адм. акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Петчленен състав,