Решение № 4104 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9851/2019 г.

Решение № 4104 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9851/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 Закона за управление на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по подадени две касационни жалби: Първата е подадена от община Тутракан срещу решение № 68/01.07.2019 г., постановено по адм. дело № 108/2019 г., по описа на Административен съд /АС/ - Силистра, в частта, с която е отхвърлена жалбата против решение от 18.04.2019 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 и Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда", с която е определена финансова корекция за нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. Чл. 2, ал. 2 от ЗОП – въвеждане на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 11 вр. С т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението допустими за финансиране разходи от стойността на сключения договор за обществена поръчка № ПО-07-147/14.01.2019 г., с изпълнител "Конкредо" ЕООД. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Навеждат се доводи, че обжалваното решение издадено от УО е немотивирано, тъй като не са обсъдени наведените възражения на бенефициера, а от друга страна липсват и мотиви относими към изискванията на Наредбата за посочване на нередности. В обжалваното решение УО се е задоволил само да изброи установените нарушения, посочил е кои текстове от ЗОП са нарушени и механично е пренесъл текстовете към приложенията на Наредбата, но не е посочил оказало ли е конкретното нарушение финансово влияние на разходваните средства, какво е конкретното финансово изражение на всяко едно нарушение, какъв процент корекция следва да се приложи за всяко едно от тях. Сочи се, че описаните в решението обстоятелства не могат да се характеризират като нередност по смисъла на т. 11 вр. т. 16 от Наредбата и те неправилно са подведени под хипотезата на цитираните разпоредби, което представлява нарушение на материалния закон. Налице е и формално основание за отмяна на съдебното решение е именно, че посочените от възложителя изисквания не могат да се квалифицират като "техническа спецификация", както се изисква от нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Твърди се, че минималните изисквания от указанията за подготовка на офертите са напълно оправдани, обосновани и съответстват на приложимото законодателство и съдебна практика, като субективизмът е сведен до минимум. За подготовка на офертите си участниците разполагат с достатъчно информация как ще се определя преценката за допустимост на предложението. Счита се, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че е налице нарушение на нормата на ЗОП, тъй като поставените изисквания към техническото предложение са законосъобразни, в духа на ЗОП и нормативните актове по неговото прилагане и съответстват на предмета, спецификата и сложността на обществената поръчка. Претендира отмяна на атакуваната част от съдебното решение и отмяна на акта на Управляващия орган (УО) за определяне на финансова корекция, както и разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - ръководителя на УО на ОП "Околна среда" оспорва касационната жалба с доводи, че решението на Административен съд Силистра в частта в която е отхвърлена жалбата на община Тутракан срещу процесното решение е правилно. Моли съда да потвърди решението на съда в обжалваната част. Втората касационна жалба е подадена от ръководителя на УО на ОП "Околна среда" и Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" срещу решение № 68/01.07.2019 г., постановено по адм. дело № 108/2019 г., по описа на Административен съд (АС) - Силистра, в частта, с която е отменена финансовата корекция за нарушение – поставяне на ограничителни и непропорционални изисквания към експертите, посредством образователно-квалификационна степен "магистър", квалифицирано като нередност по т. 11 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че в съдебното решение е допусната неточност като се приема наличие на две нарушения, а то е само едно – на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП но е реализирано в две насоки: 1. В т. 3.3.2 от указанията за подготовка на офертите, предложението за изпълнение на поръчката трябва да отговаря на определен брой минимални изисквания, някой от които съдържат субективни елементи в себе си и 2. В раздел V "Екип за изпълнение на поръчката" от Приложение № 1 към документацията, незаконосъобразно са поставени завишени изисквания по отношение на екипа за изпълнение на поръчката да притежават образователно-квалификационна степен "магистър". По отношение на незаконосъобразно поставени завишени изисквания се сочи, че решението на съда е неправилно. Сочи се, че в нито един нормативен акт, регламентиращ дейността на експертите "ВиК експерт", "Ръководител екип" и "Експрет ел. И автоматизация" не е въведено изискването да притежават образователно-квалификационна степен "магистър". В ЗОП също не е поставено такова изискване и по този начин изводите на съда се явяват неправилни. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение в тази му част и да се отхвърли жалбата на община Тутракан. Претендират се разноски. Ответника община Тутракан не изразява становище по касационната жалба на УО на ОП "Околна среда". Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на община Тутракан и за основателност тази на УО. Счита се, че правилно първоинстанционния съд е достигнал до изводи за наличие на нарушение по чл. 49, ал. 1 от ЗОП касаещо въвеждане на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената поръчка и, че изводите на съда за липса на нарушение изразяващо се в поставяне на ограничителни и непропорционални изисквания към експертите, посредством образователно-квалификационна степен са несъобразени с материалноправните норми. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба на община Тутракан за основателна, а на УО на ОП "Околна среда" за неоснователна по следните съображения: С атакуваният съдебния акт е отхвърлена жалбата на община Тутракан срещу решение от 18.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "Околна среда" в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № ПО-07-147/14.01.2019 г., обусловена от констатацията за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 11 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се във въвеждане на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената поръчка и е отменил решението в частта за нередност, представляваща поставяне на ограничителни и непропорционални изисквания към експертите, посредством образователно-квалификационна степен "магистър". За да достигне до тези изводи, решаващият съд е приел от фактическа страна, че община Тутракан е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG16 M10 P002 с предмет "Изграждане на на градска пречиствателна станция за отпадни води и доизграждане на канализационна мрежа. Във връзка с изпълнението на проекта с решение № от 02.10.2018 г. на кмета на общината е открита възлагателна процедура по ЗОП, публикувано е обявлението и е утвърдена документацията за участие в поръчката с предмет: "избор на изпълнител за осъществяване на външна техническа помощ спрямо инвестиционен проект за ГПСОВ и КМ". В указанията за подготовка на офертите за обществената поръчка в т. 3.3.2 възложителя е заложил определен брой минимални изисквания, на които следва да отговарят офертите, а именно: 1. Представени са аргументи как предложените технология и организация на изпълнение да създават предпоставки за качествено и навременно изпълнение на дейностите; 2. Извършването на описаните дейности като съвкупност да гарантират изпълнение на поръчката в целия и обхват, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация и документацията към поръчката; 3. Представените от участника експерти, които ще бъдат ангажирани в изпълнението, като професионална компетентност са достатъчни за изпълнението на всяка от дейностите, с качество, съответстващо на изискванията на възложителя; 4. Представените методи за контрол на изпълнението са съпроводени с посочване на: съдържание и обхват на методите, съответните експерти, ангажирани с изпълнението им, както и конкретните задължения на тези експерти за изпълнение на методите и водят до повишаване на качеството на услугата и спазване на срокове за изпълнение на поръчката; 5. Участникът е описал очакваните резултати от прилагането на всеки метод за контрол на изпълнението; 6. Участникът е описал начинът на прилагане на методите за контрол на изпълнението от членовете на екипа, ангажиран с изпълнението на поръчката и описаният начин създава предпоставки за постигане на очакваните резултати от прилагането на методите за контрол на изпълнението; 7. Предложените дейности за контрол върху изпълнението на мерките за недопускане/предотвратяване проявата на критичните фактори и за минимизиране въздействието или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици от тяхната проява са съобразени с предмета и обхвата на настоящата поръчка и създават предпоставки за изпълнението на предложените мерки; 8. Предложените мерки за недопускане/предотвратяване проявата на критичните фактори и за минимизиране въздействието или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици от тяхната проява, са приложими /могат реално да се приложат от участника, респек. от членовете на неговия екип при настоящата поръчка, предвид нейните характеристики и особености, при спазване на разпоредбите на действащото законодателство/ и ефективни /водят до реално предотвратяване на проявата, респек. Преодоляване на последиците от проявата на критичните фактори/. В раздел V "Екип за изпълнение на поръчката" от техническата спецификация, възложителят е заложил следните изисквания по отношение на експертите за изпълнение на дейностите: "Експерт ВиК", с професионална квалификация – висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" в областта на техническите науки, професионално направление – "Архитектура, строителство и геодезия", съгласно ПМС № 125/24.06.2002 г., специалност – "Водоснабдяване и канализация" или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области и професионално направление и специалности, еквивалентни на посочените "Експерт пречиствателен процес /ръководител екип/" с професионална квалификация: висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" в област "Технически науки", професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" или в област "Природни науки, математика и информатика", професионално направление "Химически науки" или "Биологически науки", съгласно ПМС № 125/24.06.2002 г., специалност "Водоснабдяване, канализация и пречистване на води" или специалност "Химия" или специалност "Екология" или еквивалентни или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области и професионално направление и специалности, еквивалентни на посочените; "Експерт ел. и автоматизация": професионална квалификация: висше образование, образователно-квалификационна степен "Магистър", в област "Технически науки", професионално направление "Електротехника, електроника и автоматика", съгласно ПМС № 125/24.06.2002 г., или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области и професионално направление, еквивалентни на посочените. След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност, в който е констатирано нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП извършено от бенефициера с поставянето на изисквания за изразяващо се във въвеждане на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената поръчка и в поставяне на ограничителни и непропорционални изисквания към експертите, посредством образователно-квалификационна степен "магистър". УО е приел, че така зададените субективни и неясни указания относно минимално изискуемото съдържание на техническите предложения на участниците, членовете на Комисията разполагат с прекомерна свобода на интерпретация при проверка за съответствие с изискванията на възложителя на предложенията за изпълнение на поръчката на участниците и тази липса на обективност на условията на поръчката е предпоставка за неравно третиране на участниците в процедурата и до тяхното отстраняване. Прието е, че наличието на субективните изисквания е или би могло да окаже възпиращ ефект върху потенциалните участници да вземат участие в процедурата. Прието е още, че заложеното изискване към експертите "ВиК експерт", "Ръководител екип" и "Експерт ел. и автоматизация" да притежават висше образование и специалност с образователно квалификационна степен "Магистър" е необосновано завишено, тъй като няма нормативно изискване лицата, осъществяващи въпросните дейности, да притежават изисканата в конкретния случай образователна квалификационна степен "Магистър". Това изискване ограничава необосновано участието на икономически оператори, разполагащи с експерти, притежаващи по-ниска образователно-квалификационна степен в съответната специалност, които обаче имат необходимата професионална квалификация и специфичен опит в изпълнението на сходни на процесната поръчка дейности. Така установеното нарушение е отнесено към т. 11 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението и други релевантни за размера на корекцията обстоятелства, органът е приложил минималният възможен процентен показател на мярката, а именно 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт, е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че община Тутракан при провеждане на процедурата по ЗОП е допуснал нарушение на чл. 70 от с. з. тъй като не са били определени по степен на тежест предвидените качествени показатели. Посочил е, че от страна на възложителя не е въведен количествен измерител, за да се обезпечи процесът на оценка от страна на комисията. Предмета на поръчката е комплексен, включващ значителен брой различни по вид дейности, което затруднява обективната преценка за избор за най-качествен продукт-оферта и за да се обезпечи законосъобразен оценителен процес, възложителят е следвало да въведе количествени измерители, които да залегнат в основата на преценката за обективни фактори. Съдът е посочил че помощния орган е декласирал четирима участника с позоваване на един или няколко от 26-те показателя, разписани в т. 3. 3. от документацията, като заложените изисквания за подбор са представили неограничена свобода на избор на оценителната комисия и не са гарантирали реална конкуренция в обществената поръчка. Прието е, че техническите спецификации в конкретния случай не са сравними обективно, тъй като липсва последователна и разбираема информация за правилата за оценка по всеки показател. Прието е, че са въведени ограничителни и неясни условия, които се квалифицират като нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и правилно е прието, че представлява нередност по т. 11 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по отношение въвеждане на субективни критерии за подбор, ограничаващи конкуренцията за участие в обществената поръчка. Що се касае за нередността, представляваща поставяне на ограничителни и непропорционални изисквания към експертите, посредством образователно-квалификационна степен "магистър", съдът е приел, че такъв вид нарушение липсва. Прието е, че предмета на поръчката включва и контрол спрямо дейността на консултанта-изпълнител, и целесъобразно е да се въведе изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" предвид нормирането и в Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012 г., за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В мотивите си съдът е приел, че след като тази степен е изискуема към лицето, което е обект на проверка, то логично и целесъобразно тази степен да притежават и експертите, които следва да са компетентни да контролират това лице. Посочено е, че възложителят се е възползвал от правомощието си по чл. 63 от ЗОП като е изискал участниците да разполагат с необходимите човешки и технически ресурси и е постановил условие за подбор, непротиворечащо на закона. По отношение размера на наложената корекция е прието, че УО не е нарушил нормата на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, нито тази на чл. 5 от Наредбата, като е определил най-ниския възможен процент на корекция за нарушението – 5%, като е изложил мотиви в тази насока. Решението е валидно, допустимо и частично правилно, но като краен резултат. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. В оспорения акт издателят му е посочил, че бенефициера община Тутракан е извършила нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е приела че е налице само едно нарушение, проявено в две насоки – наличие на субективен елемент в указанията за подготовка на офертите, касаещо предложението за поръчката и незаконосъобразно поставени изисквания по отношение екипа за изпълнение на поръчката. Правилно първоинстанционния съд е посочил, че са налице две отделни нарушения, тъй като са различни фактическите основания на УО, макар и да са посочени едни и същи правни такива. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, на която се позовава УО като нарушена гласи, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата следва да се тълкува във връзка с тази на чл. 48, ал. 1 от ЗОП и се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В настоящия случай е прието, че е нарушена нормата, тъй като в указанията за подготовка на офертите, предложението за изпълнение на поръчката трябва да отговаря на определен брой минимални изисквания, някои от които съдържат субективни елементи. Така обаче описано нарушението от фактическа страна не попада под правната норма на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените в текста на закона в 1-4 начини. Наличието на субективизъм при извършване на преценка на техническите предложения на участниците в указанията за подготовка сочи на извършено нарушение, но не и на посочената от УО норма на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Налице е извършено нарушение от бенефициера община Тутракан в указанията за подготовка на офертите, тъй като наред с обективни критерии, са поставени и субективни такива, като например изискването да са представени аргументи как предложените технология и организация на изпълнение създават предпоставки за качествено и навременно изпълнение на дейностите. Липсва конкретизиране кои аргументи създават такива предпоставки т. е. липсва обосновка относно съображенията на възложителя за качествено и навременно изпълнение на дейностите какви предпоставки са необходими. Наличието именно на неясни и неточни указания, създават предпоставки за проява на субективизъм от страна на помощния орган и това води до невъзможност да се извърши преценка доколко обективни биха били действията на този орган при извършване на проверка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. Именно в това се изразява и допуснатото нарушение от страна на бенефициера, но то не представлява нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Тази норма изисква възложителя да предвиди такива технически спецификации т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В конкретния случай обаче, както правилно е посочено в касационната жалба на община Тутракан, изискванията на възложителя към техническото предложение на потенциалните участници не може да се квалифицира като "техническа спецификация" с оглед и даденото легално определение за това в § 2, т. 54 от ДР на ЗОП. Съжденията на първоинстанционния съд в обжалваното решение за наличие на нарушение на чл. 70 от ЗОП, касаещо видовете критерии за възлагане са ирелевантни, тъй като УО не е извел такива правни основания в акта си. В оспорения акт обаче, УО е посочил като нарушена и нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, по силата на която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния случай именно с поставяне на изисквания които съдържат в себе си и субективен елемент необосновано се ограничава участието на евентуални кандидати, тъй като последните няма да знаят какви точно аргументи следва да представят за да се приеме от възложителя, че организацията и технологията на работа които се предлагат, ще осигурят качествено и навременно изпълнение. Правилно обаче в касационната жалба е посочено, че констатираното обстоятелство от УО е неправилно подведено под хипотезата на т. 11 вр. т. 16 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 27/3103. 2017 г./, към датата на издаване на оспорваното решение. За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В случая административният орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 11 вр. т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като първата касае наличие на дискриминационни технически спецификации, а втората се отнася до липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. Както се посочи по-горе не е налице извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП касаеща поставяне на характеристики, които са прекалено специфични и възпрепятстващи по този начин равния достъп на участниците или тези характеристики водят до необосновано ограничаване на конкуренцията. В т. 16 от своя страна се прилага при извършване на оценяване на кандидатите, а е видно, че част от тях са отстранени преди този етап от обществената поръчка т. е. не е налице извършено оценяване на кандидатите което да е извършено при липса на прозрачност и/или равно третиране. В конкретния случай се касае за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП отнасящо се до наличие на неправомерни критерии при подбор, но не представляващо нередност по т. 11 вр. т. 16 от Наредбата. Неправилно е решението на първоинстанционния съд по отношение липсата на нарушение изразяващо се в незаконосъобразност на поставените изисквания по отношение на екипа за изпълнение на поръчката. Както се посочи по-горе съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Съгласно § 2, т. 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изискванията на възложителя, в случая създават необосновано ограничение за участие в обществената поръчка, за кандидатите, чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за оценка на предложенията. В противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Конкретните ограничения не са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По всяка една от трите позиции изискването съответното лице да е участвало като експерт по поне един проект, сходен с предмета на поръчката предполага удостоверяване на експертен опит в съответната област, а не в областта на прякото и непосредствено изпълнение. В този смисъл, изискването за магистърска образователно-квалификационна степен в посочените професионални области се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Така заложените изисквания формират ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но с придобита степен "бакалавър", които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. Предвид горното изводът на съда за липса на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е неправилно. Процесното нарушение обаче е отново квалифицирано като нередност по т. 11 вр. т. 16 от Наредбата, което е в противоречие с залегналите в двете точки описания на нарушенията. Отново в конкретния случай се касае за нарушаване на критериите за подбор, които обаче не попадат в обхвата на т. 11 вр. т. 16 от Наредбата. Неправилното квалифициране на нередността е самостоятелно основание за отмяна. Като е отменил в тази му част обжалвания административен акт, съдът е постановил правилно решение, макар и само като краен резултат. При този изход на спора и своевременно направеното искане, в полза на касатора община Тутракан следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съдът определя на 200 лева на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, но само за представителство пред настоящата инстанция. Пред първата съдебна инстанция разноски не са претендирани така, че е недопустимо те да бъдат искани за първи път пред касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение