Решение № 8137 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция Митници срещу Решение 6798 от 14.11.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 951/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Агенция Митници срещу Решение ФК-2022-305 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което ѝ е определена финансова корекция, в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор 32-359913 от 12.12.2019 г. с изпълнител "Информационно обслужване" АД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател - Агенция Митници, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС). Счита за неправилен извода на съда, че възражението му е обсъдено от административния орган, като подобни изводи са в противоречие с представените с доказателства. Посочва, че съдът неправилно е възприел тезата на административния орган, в която е тълкувал императивната правна норма на чл. 59, ал. 6 ЗОП разширено и неправомерно е приложил към условията за изпълнение на поръчката, в резултат на което е постановил, неправилно и необосновано решение. Излага доводи, че необходимостта всеки партньор в обединението - участник да притежава сертификат произтича от спецификата на предмета на поръчката в обема и обхвата, установени в Техническата спецификация, който се регулира от нормите на Наредба за минималните изисквания за мрежова и информационна сигурност. Сочи, че съгласно условията в посочената наредбата и предмета на обществената поръчка, поставеното изискване изцяло е съобразено с предмета на поръчката, с всички дейности попадащи в обхвата на поръчката и със специфичната нормативна уредба, която го регламентира, счита изводите на административният орган, възприети и от съда за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, за неправилни. Моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт И. Илиева. Ответникът по касационната жалба ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и за отхвърляне на искането за преюдициално запитване. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И. Костовски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 15.04.2019 г. между УО на ОПДУ и Агенция "Митници" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Надграждане на основните системи на Агенция Митници за предоставяне на данни и услуги - БИМИС (Фаза 2), на обща стойност 13 142 635, 20 лв. На 30.08.2019 г., с Решение Р-757, Агенция Митници обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет Развитие на Институционалната архитектура на АМ по отношение на модул Анализ на риска, модул Обработване на рискова информация, модул АНП, модул Декларация за парични средства и модул РЕЗМА авт. събиране на задълженията и изграждане на интерфейси към RegiX. В техническата спецификация в Раздел V Изисквания към изпълнение на поръчката, т. 5.6 Изисквания по сигурността е посочено, че за изпълнение предмета на възлаганата обществена поръчка участникът трябва да има внедрена система за управление сигурността на информацията, съгласно ISO/IEC 27001:200X или еквивалентен и система за управление на ИТ услугите съгласно ISO/IEC 20000 -1:2011 или еквивалентен. В Общите условия, указания и образци в Раздел VII Начин за изготвяне и/или представяне на офертата, в под точка 5.3. Друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката е посочено: Декларация относно способността си участникът да приложи по време на изпълнение на поръчката системата за управление сигурността на информацията, съгласно ISO/IEC 27001:200X или еквивалентен и системата за управление на ИТ услугите съгласно ISO/IEC 20000-1:2011 или еквивалентен, придружена от заверени копия на валидни към датата на подаване на офертата сертификати, издадени на името на участника за система за управление сигурността на информацията, съгласно ISO/IEC 27001:200X или еквивалентен и система за управление на ИТ услугите съгласно ISO/IEC 20000-1:2011 или еквивалентен. В допълнително представено разяснение по отношение на обединенията е посочено, че когато участникът е обединение, е необходимо да представи за всеки член в обединението заверени копия на валидни към датата на подаване на офертата, сертификати, издадени за внедрени за система за управление сигурността на информацията съгласно ISO/IES 27001:200X или еквивалентен и система за управление на ИТ услугите съгласно ISO/IEC 20000-1:2011 или еквивалентен. На 12.12.2019 г. между Агенция Митници и Информационно обслужване АД е сключен Договор 32-359913, с предмет: Основна дейност 1: Развитие на Институционалната архитектура на АМ по отношение на модул Анализ на риска, модул Обработване на рискова информация, модул АНП, модул Декларация за парични средства и модул РЕЗМА авт. събиране на задълженията и изграждане на интерфейс за връзка с RegiX, включваща пет поддейности за всеки от посочените модули, както и Основна дейност 2: Въвеждане на Институционалната архитектура на АМ по отношение на модул Анализ на риска, модул Обработване на рискова информация, модул АНП, модул Декларация за парични средства и модул РЕЗМА авт. събиране на задълженията и изграждане на интерфейс за връзка с RegiX, включваща пет поддейности за всеки от посочените модули; Основна дейност 3: Обучение на 80 служители на АМ (60 потребители и 20 администратори) за работа с реализираните функционалности по дейността. Стойността на договора е в размер на 2 695 000 лв. без ДДС или 3 234 000 лв. с ДДС. На 29.12.2021 г. УО на ОПДУ е изпратил Писмо 02.50-131, с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираното от органа нарушение и на Агенция Митници е предоставена възможност за представяне на възражение. На 12.01.2022 г. Агенция Митници представя възражение. На 17.01.2022 г., с Решение ФК-2022-305, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е определил на Агенция Митници финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор 32-359913 от 12.12.2019 г. с изпълнител "Информационно обслужване" АД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед Р-73 от 14.05.2021 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на твърдяно от административния орган нарушение, съдът се позовава на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, съгласно която, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Приема, за правилни изводите на административния орган, че така поставеното условие към участниците обединения, към момента на подаване на офертите да представят за всеки един член на обединението сертификат за внедрени системи или еквивалент, е ограничително и представлява необоснована административна тежест. Съдът посочва, че не всички от членовете на обединението е необходимо да притежават изискуемите от възложителя сертификати, тъй като е напълно възможно да участват само в една от дейностите, която не е свързана с управление на сигурността на информацията и управление на ИТ услугите. Първоинстанционният съд, приема, че за участниците обединения, които не притежават подобни сертификати за всеки един член от обединението към момента на подаване на офертата, поставеното условие има възпиращ ефект. Посочва, че към момента на подаване на офертите, участниците нямат сигурност дали ще спечелят поръчката, същите нямат икономически интерес да извършват разходи, за да отговарят на условия на възложителя, а от друга страна дългата процедура по сертификация и получаване на такъв документ допълва ограничителния характер с изискването да бъде представен в началото, а не на по-късен етап при сключване на договора. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на фактически и правни основания за неговото издаване, а при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Агенция Митници има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си агенцията -бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Неоснователни са доводите на касатора, че административният орган, не е обсъдил възражението му преди постановяване на решението за налагане на финансова корекция. Видно от същото и в изпълнение на разпоредбата на чл. 35 АПК, административният орган е изложил подробно фактите и обстоятелствата от значение за случая и е обсъдил детайлно и изцяло доводите на бенефициера в подаденото от него възражение. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В настоящия случай в техническата спецификация в Раздел V Изисквания към изпълнение на поръчката е посочено, че способността си участникът да приложи по време на изпълнение на поръчката системата за управление сигурността на информацията, съгласно ISO/IEC 27001:200X или еквивалентен и системата за управление на ИТ услугите съгласно ISO/IEC 20000-1:2011 или еквивалентен, трябва да докаже с прилагането към Техническото предложение за изпълнение на поръчката заверени копия на валидни към датата на подаване на офертата сертификати, издадени на името на участника за система за управление сигурността на информацията, съгласно ISO/IEC 27001:200X или еквивалентен и система за управление на ИТ услугите съгласно 20000-1:2011 или еквивалентен. В уточнение е посочено, че поставеното изискване, при участник-обединение, се доказва към момента на подаване на офертата за всеки един член от екипа на обединението. За да обоснове извода си за наличие на допуснато нарушение, УО на ОПДУ е приел, че е въведеното изискване, участниците да разполагат със сертификат за управление на посочените информационни системи към момента на подаване на офертите е ограничително. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че поставеното изискване за представяне на доказателства, че участниците, а за участник обединение, за всеки от членовете му, могат да приложат по време на изпълнение на поръчката система за сигурността на информацията, на етап подаване на оферта е ограничително. От така поставеното изискване става ясно, че когато всеки един член на обединението или друг отделен кандидата не притежават сертификат, за да участват в обществената поръчка, те трябва да преминат през процедура по сертификация, без да имат гаранция, че всеки едни член от обединението ще бъде ангажиран тясно с управление сигурността на информацията, респект. обединението кандидат ще бъде избран за изпълнител, доколкото към датата на подаване на офертите все още не е известен спечелилият кандидат. Следователно с поставянето на подобно изискване, участието на икономическите субекти е поставено в зависимост от способността им да придобият сертификат, което представлява икономическа тежест за потенциалните кандидати предвид неизвестния резултат от поръчката. Противно на доводите на касатора, че поставеното изискване е продиктувано от специфичния предмет на обществената поръчка, следва да се посочи, че видно от документацията на поръчката, изпълнението на същата е разделено на няколко етапа, като развитие и въвеждане на институционалната архитектура на Агенция Митници по зададените модули, както и обучение на служители за работа с реализираните функционалности по дейността. Избраният участник, може да разпредели изпълнението по заложените етапи и на служители, които са част от обединението, но не притежават съответния сертификат, както правилно е приел и първоинстанционният съд. С оглед на горното правилен е изводът на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Безспорно е, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на участник - обединение, в екипа на което да има лица които разполагат със изискуемият сертификат, но и такива които не притежават такъв, към монета на подаване на офертата. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното. Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са неоснователни. Съдът е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. Искането на касатора за отправянето на преюдициално заптване е неоснователно. Същото се отнася до тълкуване на разпоредбите на чл. 42 и 44 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Последната е транспонирана в националното законодателство в Закона за обществените поръчки съгласно § 3 от Допълнителните разпоредби на същия закон. Предвид фактите по делото, нарушението на националните правила за обществени поръчки е свързано най-вече с момента, към който е поставено изискването към потенциалните кандидати (независимо дали са обединения или не са) да приложат към датата на подаване на офертата си копия от сетификати, признаващи въведетата от тях система за управление на сигурността и удостоверяващи възможността им да изпълнят поръчката, доколкото изискването е въведено като условие за изпълнение на поръчката. Чл. 42 от Директива 2014/24 предвижда реда и условията, при които възлагащите органи могат да формулират техническите спецификации" и да ги вземат предвид при подбора на офертите, а чл. 44 предвижда реда и условията, при които възлагащите органи могат да искат от икономическите оператори да представят протоколи от изпитване, сертифициране и други доказателства. Поставените от касотора въпроси се отнасят до това, дали съгласно посочените разпоредби на Директива 2014/24 задължението се отнася до всички икономически оператори или само до избрания изпълнител, дали се отнася до критериите за възлагане и подбор или до условията за изпълнение и дали изискването представлява нарушение на оновните принципи за възлагане на обществените поръчки. Предвид изричното посочване в чл. 44, ал.1 Директива 2014/24, изскванато за представяне на докзателства (протоколи от изпитване, сертификати и др.) безпорно може да бъде свързано, както с условията за възлагане и подбор, така и с условията за изпълнение. В първия случай сертификатите ще се отнасят до доказването на техническите и и професионални способности на икономическия оператор и ще подлежат на деклариране в ЕЕДОП, а във втория ще са относими към установявато на начина на изпълнение на предмета на поръчката, описан в техническото предложение. Самото доказателство (копие от сертификата) и в двата случая, задължително се изисква едва при подписване на договора за изпълнение със спечелилия процедурата икономически оператор. При преценката за необходимостта от отправяне на преюдициално запитване следва да се вземе предвид съществуващата практика на Съда на Европейския съюз (СЕС), да се установи, че в нея няма отговор на поставените въпроси, както и че при конкретните факти по казуса националният съд има съмнение относно тълкуването на относимите съюзни правни разпоредби. При съобразяване на произнасятато на СЕС по C-295/20 (Sanresa" UAB срещу Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos), където ясно е посочено, че оферентът, който отговаря на изискванията за подбор, може да изчака да му бъде възложена поръчката, за да представи доказателство, че отговаря на условията за нейното изпълнение., както и че факът, че оферентите са длъжни да отговорят на всички условия за изпълнение на поръчката още с представянето офертата си, е прекомерно изискване, което поради това рискува да разубеди операторите да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, настоящият съд счита, че СЕС ясно е поставил рамките, в които следва да се тълкуват и нормите на чл. 42 и 44 от Директива 2014/24. При установените факти по казуса, че изискването е поставено като условие за изпълнение на поръчката, то доказателството, че икономическият оператор отговоря на него - да представи сертификат за въвъдана система за управление на сигуронстта към момента на подавана на офертата, нарушава изискванията за законосъобразно провеждане на обществените поръчки и има разубеждаващ ефект, т.е. ограничава конкуренцията. Налага се извод, че както административният орган, така и първоинстанционият съд са тълкували националното право съгласно смисъла и духа на поставените за постигане цели от нормите на Директива 2014/24, поради което не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване и искането за токаво следва да бъде отхвърлено. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът издал акта, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд