Определение № 3864 от 11.04.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2972/2023 г.

Производството е по реда на чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по частна жалба на Г. Котев,[ЕГН] от гр.София,[улица], против Определение № 42/03.01.2023 г. постановено по адм. дело № 14/2023 г. на Административен съд –София град, с което е оставена без разглеждане искането на касатора за спиране на конкурсната процедура за избор на трима членове/представители на държавата/ в Съвета на Директорите на АЕЦ Козлодуй ЕАД,открита с обявление от 21.11.2022г на осн. Чл.21 ал.1 от ЗПП,както и е прекратено производството по делото в тази му част. Твърди се, че обжалваното определение е незаконосъобразно като постановено при неправилно приложение на материалния закон, иска се неговата отмяна. Ответната страна - „Български енергиен холдинг“ ЕАД депозира становище по спора,като счита,че частната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на шесто отделение, приема частната жалба за допустима, като подадени от легитимирано лице в срока по чл. 230 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Г. Котев,[ЕГН] от гр.София,[улица] с искане на последния за обявяване на нищожността,а в условията на евентуалност да се отмени като незаконосъобразен индивидуален административен акт- уведомление,изпратено до електронна поща на жалбоподателя на 16.12.2022г ,с което Г. Котев не е допуснат до писмената част на конкурса,както и да се прогласи нищожността на акта на БЕХ ЕАД за избор на трима членове на СД на АЕЦ Козлодй ЕАД/представители на държавата/,обявен на 21.11.2022г,а в отношение на евентуалност да се отмени като незаконосъобразен.Направено е и особено искане в жалбата за спиране на конкурсната процедура за избор на трима членове/представители на държавата/ в Съвета на Директорите на АЕЦ Козлодуй ЕАД,открита с обявление от 21.11.2022г на осн. Чл.21 ал.1 от ЗПП като се иска след образуване на производството същото да се спре на осн. Чл.54 ал.1 т.5 от АПК. За да остави жалбата на Г. Котев без разглеждане първоинстанционния съд е приел, че искането за спиране е недопустимо поради липсата на предмет. Приел е също така,че законосъобразността на конкурсната процедура подлежи на контрол чрез оспорване на крайния,завършващ я акт,поради което и на етапа,на който жалбоподателят иска спиране правото му на защита не е накърнено. Определението е правилно,макар и по други съображения, неизложени от първоинстанционния съд. "БЕХ" ЕАД, [ЕИК] е публично предприятие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за публичните предприятия /ЗПП/. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Държавата,чрез министъра на енергетиката,като орган ,упражняващ правата на държавата. На 02.02.2021г с протокол № 4-2021 на Съвета на директорите на БЕХ ЕАД са приети правила за провеждане на конкурсни процедури за членове на органи на управелние на публични предприятия,в които БЕХ ЕАД е орган ,упражняващ правата на Държавата.С публична покана на осн. Чл.21 ал.1 от ЗПП от 21.11.2021г е обявен конкурс за избор на трима членове на СД на АЕЦ Козлодуй ЕАД/ представители на държавата/.Г. Котев очевидно е кандидатствал в конкурсната процедура,като на 16.12.2022г е получил на електронната си поща уведомление,че не е допуснат до писмената част на конкурса.Жалбата,в която е инкорпорирано и особеното искане за спиране на производството е депозирана пред АССГ с вх.№ 47331/30.12.2022г.В последствие с протокол № 6-2023/20.01.2023г на СД на БЕХ ЕАД са избрани тима представители на държавата в СД на АЕЦ Козлодуй ЕАД- Г. Кирков,С. Николова,Т. Йонев,като същите са вписени в ТР по партидата на дружеството на 26.01.2023г. Съгласно разпоредба на чл. 21, ал. 1 от Закона за публичните предприятия условията и редът за провеждане на конкурс за избор на членовете на управление се уреждат в правилника за прилагане на този закон. Съобразявайки нормативните правила на чл.37, ал.1 от ППЗПП /ред. 2020г./, съгласно която „Конкурсна процедура за избор на членове на органите за управление и контрол в публичните предприятия, които не са категоризирани като "големи", може да се провежда по реда на раздел III на глава пета или от съответния орган, упражняващ правата на държавата, по ред, определен от него“, в настоящия случай процедурата е проведена от съответния орган упражняващ правата на държавата. Съгласно пар.1,т.7 от ЗПП "Орган, упражняващ правата на държавата" е: а) административен орган, който по закон или съгласно разпореждане на Министерския съвет упражнява правата на държавата в капитала на публично предприятие по чл.2, ал.1,т.1 и 3; б) публично предприятие по чл.21 чл.1,т.2, когато упражнява правата на собственост в друго публично предприятие. Втората хипотеза е приложимата в случая, т.к. Български енергиен холдинг ЕАД е публично предприятие, което е едноличен собственик на капитала в дъщерните си дружества, каквото представлява „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД. От своя страна едноличен собственик на капитала в БЕХ ЕАД е Държавата в лицето на Министерство на енергетиката. Предвид изложеното именно БЕХ ЕАД провежда конкурсната процедура по избор на член на управляващия орган на дъщерното предприятие „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД. Следва да се вземе предвид обстоятелството, че законът при дефиниране на понятието „орган упражняващ правата на държавата в капитала на публично предприятие“ няма предвид единствено и само правомощието на министъра в качеството му на централен едноличен орган на изпълнителна власт с компетентност по смисъла на чл.25, ал.1 от Закона за администрацията, а правомощие и на други органи, които упражняват правата на държавата в публични предприятия. По делото липсват данни определящи реда за провеждане на конкурса, но по см. на чл.42 от ППЗПП, конкурсните процедури за избор и назначаване на управителни органи на публични предприятия се провеждат при предварително публично обявени правила, след публична покана на АППК (чл. 43, ал. 1 от ППЗППр), съдържаща изискванията към участниците и условията по провеждане на конкурса. Отношенията по провеждане на конкурса имат публичноправен характер в защита на обществен интерес, провеждат се от орган с публични функции по закон, при публично обявени правила, с определена обществено-значима цел. От анализа на правните норми на ППЗПП, които уреждат провеждането на конкурс за номиниране на независим член на Съвета на директорите на акционерното дружество – публично предприятие по смисъла на ЗПП, е видно, че същият протича на два етапа. Първият етап е свързан с допускане на кандидатите, в случай, че са подали необходимите документи за участие в конкурса и отговорят на законовите изисквания. Според чл. 34, ал. 1 ППЗПП в зависимост от определените критерии за подбор органът, упражняващ правата на държавата (§ 1, т. 7 ЗПП), определя и подходящите показатели за тяхното изпълнение. Вторият етап касае провеждане на конкурса по чл. 44 ППЗПП и оценяване на кандидатите. Оценяването е по методика, която органът, упражняващ правата на държавата разработва и тя се предоставя на комисията за номиниране преди стартиране на конкурсната процедура (чл. 36 ППЗПП). Съгласно чл. 48, ал. 3 и ал.4 от ППЗППр, Комисията за номиниране постановява решение за крайно класиране за кандидатите. Резултатите от конкурса и номинираните кандидати се предоставят на компетентния орган на публичното предприятие за вземане на решение. Основният според по делото въпрос е доколко процедурата по провеждане на конкурса е административна, на който се даде отговор по-горе и следващият спорен въпрос е подлежат ли на оспорване актовете, с които определени кандидати не се допускат до следващ етап, като индивидуални административни актове (ИАА), т.к. те имат характер на финализиращи спрямо недопуснатия до следващ етап участник. При наличие на административно правоотношение - оспореният акт е част от процедурата по избор и назначаване на членове в Съвета на директорите на публично предприятие. В тази хипотеза обаче не намира приложение разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България, тъй като решението на комисията за номиниране и списъци на допуснати и недопуснати кандидати не представлява окончателен акт, с който завършва процедурата по възлагане управлението и контрола на публичните предприятия. Изложеното води до извод, че този акт не представлява индивидуален административен акт, подлежащ на съдебно оспорване по реда на АПК. Съгласно чл.48, ал.4 ППЗПП, резултатите от конкурса и номинираните кандидати се предоставят на компетентния орган на публичното предприятие за вземане на решение, като сложния фактически състав завършва със сключване на договор за управление и контрол. Решението на комисията за номиниране освен, че не е краен акт, не е задължително за компетентния орган и по силата на чл. 50 ППЗПП той има право да отхвърли всички кандидати, класирани от комисията за номиниране, като посочи съответните мотиви за това и да започне нова процедура за номиниране. Следователно, налице е хипотезата на чл. 21, ал. 5 АПК. В случая комисията за номиниране е извършила проверка по документи и изготвила списък на допуснатите кандидати за членове на съвет на директорите на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД в съответствие с чл. 46 ППЗПП. Съгласно предвиденото в правилата и ППЗПП дейността на комисията е изпълнителна дейност, по своето естество тя е административно–разпоредителна и е в резултат от възложени й по силата на закона властнически правомощия да извърши подбор и оценка на кандидатите за членове на органите на управление и контрол в публичните предприятия. Затова и протоколът за избор на член на Съвета на директорите на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД, потвърден с решение на съответният компетентен орган ще бъде крайния акт, с който завършва тази административна процедура. Актът, с който органът упражняващ правата на държавата утвърждава посочения протокол е актът, който подлежи на обжалване по реда на АПК. С откриване на конкурсната процедура възниква между органа упражняващ правата на държавата по см. на пар.1,т.7 от ЗПП и участниците в конкурса административно правоотношение. Последното се характеризира с това, че от едната страна на правоотношението, като негов субект, винаги стои публичен орган, а от другата страна е гражданин или организация. Двете страни на административното правоотношение не са равнопоставени, това не са гражданскоправни отношения, тъй като органът упражняващ правата на държавата осъществява правомощия във връзка с процедурата по Закона за публичните предприятия, по законова представителна власт от собственика на капитала- Държавата. По отношение на конкурсната процедура органът упражняващ правата на държавата осъществява властнически правомощия, тъй като извършва действия, свързани от позиция на вертикална зависимост спрямо кандидатите за участие в орган на управление на публично предприятие, които действия пряко засягат техния интерес. Споровете, които възникват между страните на административните правоотношения относно съдържанието и обсега на действие на включените в тях права и задължения и/или засягане на законни интереси, следва да се решават по съдебен ред от административния съд. В настоящия случай се обжалва акт, който не е краен за приключване на процедурата по конкурса за определяне член на управляващ орган на публично предприятие, поради което крайният извод изложен в прекратителното определение на Административен съд – София град следва да бъде потвърден. Водим от горното, настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, приема, че правилно първоинстанционният съд е приел искането на Г. Котев за спиране на конкурсната процедура за избор на трима членове /представители на държавата/ в Съвета на Директорите на АЕЦ Козлодуй ЕАД,открита с обявление от 21.11.2022г на осн. Чл.21 ал.1 от ЗПП, за недопустима, като подадена срещу неподлежащ на оспорване акт. При наличието на предпоставките по чл. 159, т. 1 АПК, правилно я е оставил без разглеждане и е прекратил образуваното по нея производство.