Решение № 20 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10992/2013 г.

Решение № 20 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10992/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Топлофикация - Русе" ЕАД със седалище гр. Русе, ЕИК 117005106 срещу решение № 6903/21.05.2013 г., постановено по адм. д. № 6193/2011 г. по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение. Касаторът твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено, като вместо него, петчленният състав на ВАС постанови друго по съществото на спора, с което да отмени формирания с Решение на ДКЕВР № С-05/28.03.2011 г. мълчалив отказ, да отмени цялото решение на ДКЕВР, да обезсили сертификата и да задължи ДКЕВР да издаде сертификат за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин в размер на цялото заявено количество от 169 039,924 MWh. Редовно призован за датата на съдебното заседание, касаторът се представлява от адв. Дерелиева, която поддържа касационната жалба, а по същество моли съдебното решение на ВАС, тричленен състав да бъде отменено по съображенията, изложени в жалбата. Ответникът, Държавна комисия за енергийно и водно регулиране, редовно призован, се представлява от юриск. Велчева, която оспорва касационната жалба и твърди правилност на съдебното решение, по съображения, подробно развити в отговора на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена срещу съдебен акт, подлежащ на касационно обжалване, от страна в съдебното производство, за която същият е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение ВАС, четвърто отделение е отхвърлил жалбата на "Топлофикация - Русе" ЕАД срещу отказ, формиран по решение № 05 от 28.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране за издаване на сертификат за произход на електрическата енергия, произведена от централа за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия за периода 1.01.2010 г. - 31.12.2010 г. за разликата от размера, за който е издаден сертификат № ЗСК-16-01-10 - 116 204,180 MWh. до пълния заявен размер 169 039,924 MWh - или отказ за издаване на сертификат за 52 835,744 MWh електрическа енергия, произведена по комбиниран начин. За да стигне до този правен резултат, съдът, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства - поотделно и в тяхната цялост, е приел, че обжалваният административен акт е законосъобразен като постановен при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. ДКЕВР /Комисията/ в качеството си на регулаторен орган, компетентен по силата на чл. 21, т. 14 / сега - т. 18/ от Закона за енергетиката да издава на производителите сертификати за произход на стоката електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, не била длъжна да се съобрази с утвърдения със Заповед № РД-16-1230/1.11.2010 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия на "Топлофикация - Русе" ЕАД. Горецитираната заповед на МИЕТ била удостоверителен административен акт, имащ действие само между административния орган и адресата й, поради което не била задължителна за ДКЕВР. Комисията в качеството си на регулаторен орган можела да не се съобрази с утвърдения алгоритъм и на основание чл. 13 от Наредбата за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин, в нейните правомощия било да издаде сертификат за произход за количества, различни от заявените. Комисията свободно преценявала заявените данни и можела да редуцира числените стойности на величините, участващи при определянето на количеството произведена по комбиниран начин ел. енергия, за която се издава сертификатът. Тричленният състав на ВАС е приел, че мълчаливият отказ на ДКЕВР да издаде сертификат за произход на ел. енергия, произвеждана по комбиниран начин, до размера на цялото заявено количество не противоречи и на материалния закон. Съдът е заключил на първо място, че ДКЕВР правилно и на база регламентираната в чл. 4 от Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. формула, е приел, че част от заявеното количество топлинна енергия, произведено от инсталация по комбиниран начин, не може да се квалифицира като "полезна топлинна енергия", поради което същата част следва да бъде изключена от сертифицираната ел. енергия, която се заплаща по преференциални цени. На второ място - правилно, според ВАС, Комисията е изключила технологичните дейности по подгряване на котелното гориво /мазут/; подгряване на дунавска вода, отопление на производствени помещения през зимните месеци и поддържане на парогенераторите в резерв от законовото понятие "полезна топлинна енергия" според легалните дефиниции на § 1, т. 6 и т. 7 от ДР на Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. За да стигне до този извод, съдът е приел и изслушал две съдебно-технически експертизи - основна и допълнителна, като е кредитирал единствено основната и само тази част от допълнителната, според която цитираните по - горе четири вида технологични дейности не попадат сред примерното изброяване по т. 5.7 от Решение на Европейската комисия от 19.08.2008 г. за установяване на подробни насоки за прилагането и използването на приложение II към Директива 2004/8/ЕО примери за топлинна енергия, която не е полезна. Според съда фактът, че тези четири вида технологични дейности не попадат в т. 5.7 от Решението на Европейската комисия, не съставлявал доказателство, че същите дейности следва да се отнесат към понятието "полезна топлинна енергия" по т. 5.6 от същото решение, тъй като изброяванията и в двата текста не са изчерпателни, а примерни. Съдът е мотивирал некредитирането на допълнителната експертиза в останалата й част с обстоятелството, че вещото лице се е позовал при изготвянето й на утвърдения от министъра на икономиката, енергетиката и туризма алгоритъм за "Топлофикация - Русе" ЕАД през 2010 г., който не бил задължителен за ДКЕВР. Съдебното решение е неправилно. Неправилно съдът е квалифицирал утвърдения със заповедта на министъра на икономиката, енергетиката и туризма алгоритъм за пресмятане на режимните фактори и на количеството комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия за "Топлофикация - Русе" ЕАД за 2010 г., като удостоверителен административен акт. Доколкото, видно от съдържанието на заповедта - т. 2, утвърденият алгоритъм съставлява неразделна част от нея, същата не може да се квалифицира като удостоверителен акт, тъй като самият алгоритъм съдържа задължителни формули, по които се изчислява количеството комбинирана ел. енергия - т.е. веднъж утвърден, алгоритъмът създава права и задължения за адресата си, а не удостоверява такива. На следващо място - неправилно ВАС, тричленен състав е приел, че несъобразяването на ДКЕВР с утвърдения от МИЕТ алгоритъм по чл. 13 от Наредба № РД-16-267/2008 г. при формиране на обжалвания мълчалив отказ е законосъобразно и не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 3 от Закона за енергетиката начинът за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство в зависимост от вида на технологичния процес, изискванията към техническите средства за измерване и регистриране на електрическата енергия от комбинирано производство и критериите за определяне на комбинираното производство като високоефективно, се определят с наредба на министъра на икономиката и енергетиката. В изпълнение на тази законова делегация Министърът на икономиката и енергетиката е приел Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. Съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от същата наредба /в редакцията й към датата на обжалвания мълчалив отказ/ брутното годишно количество комбинирана електрическа енергия, произведена от инсталации по чл. 2 /сред които са и кондензационни турбини с регулируем/и парооборот/и, каквито са инсталациите при касатора/ се приема равно на брутното годишно производство на ел. енергия от инсталацията, когато отчетната годишна обща енергийна ефективност за използване на горивото /в случая - въглища като основно гориво/ е равна или по-голяма от 75%. Съгласно ал. 2 на същия законов текст общата енергийна ефективност на горивото се изчислява въз основа на нормативно определена формула, основна величина в която е комбинираната полезна топлинна енергия. Раздел II от същата наредба предвижда реда за определяне на алгоритъма за формиране на количеството комбинирана ел. енергия, а чл. 13 от Наредбата определя министъра на икономиката, енергетиката и туризма за компетентния да утвърди предложения от производителя алгоритъм. Веднъж утвърден, този алгоритъм е задължителен за производителя при пресмятане на режимните фактори и на количеството ел. енергия, произведена от дружеството по комбиниран начин, в т.ч. и на комбинираната полезна топлинна енергия. Аргумент в тази посока е оплакването на представителя на ДКЕВР, че съгласно утвърдения от МИЕТ алгоритъм за 2010 г. неправилно отчетената годишна обща енергийна ефективност на използване на горивото била посочена за равна на 75% Според чл. 21, т. 14 /сега т. 18/ от Закона за енергетиката, ДКЕВР в качеството си на независим специализиран орган е компетентна да издава сертификати на производителите на електрическа енергия за произхода на стоката ел. енергия, произведена при високоефективно комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 4 от Закона за енергетиката формата, съдържанието, условията и редът за издаване на сертификатите за произход на електрическата енергия от комбинирано производство се определят с наредба, приета от МС по предложение на ДКЕВР. В изпълнение на тази законова делегация Министерски съвет на РБ е приел Наредба за издаване на сертификати за произход на електрическа енергия, произведена по комбиниран начин. Чл. 4, ал. 2 от същата наредба предвижда всички необходими документи, които производителят следва да приложи към заявлението си до ДКЕВР за издаване на сертификат. Действително, съгласно ал. 8 на чл. 4 от Наредбата, освен документите, приложени към заявлението, производителите представят на Комисията ежегодно до 31 декември копие от утвърдения от МИЕТ алгоритъм за следващата година по наредбата по чл. 162, ал. 3 от Закона за енергетиката. Систематичното място на този нормативен текст, както и обстоятелството, че съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредбата заявлението за издаване на сертификат се подава в срок до 1 месец след изтичане на периода, за който се иска издаване на сертификата, а съгласно чл. 4, ал. 8 утвърденият алгоритъм се представя до 31 декември на същата година - т.е. поне един месец преди заявлението, разграничават утвърдения алгоритъм от документите, приложени от производителя към заявлението му за издаване на сертификат. По горните съображения утвърденият алгоритъм неправилно е квалифициран от съда като едно от приложенията към заявлението, с което ДКЕВР по силата на чл. 6 и чл. 13 от Наредбата може и да не се съобрази. Подобно тълкуване би противоречало на волята на нормотвореца, който е определил различни административни органи, утвърждаващи веднъж - алгоритъма на производство на електроенергия, добивана по комбиниран начин, и втори път - формата, съдържанието, условията и редът за издаване на сертификатите за произход на тази енергия, добивана по комбиниран начин. Доколкото условията и редът за издаване на сертификатите за произход за ел. енергия, произведена по комбиниран начин са в зависимост от количеството ел. енергия от комбинирано производство, определена съгласно утвърдения алгоритъм за съответния производител през съответната година, утвърденият алгоритъм от МИЕТ е задължителен за съобразяване от ДКЕВР при постановяване на решението за издаване на сертификат, съответно при - отказа му за издаване на такъв. Нещо повече - както ДКЕВР в мотивите на решението, съдържащо и мълчаливия отказ за сертифициране на цялото заявено количество, така и тричленният състав на ВАС в съдебния си акт, са приели, че заявените за сертифициране от "Топлофикация - Русе" ЕАД количества ел. енергия, произведена по комбиниран начин, не отговарят на условията на чл. 4, ал. 1 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. В този случай брутното количество комбинирана ел. енергия за определен период се определя по формулата, дефинирана в чл. 5 от Наредбата, един от компонентите в която се определя съгласно утвърдените от МИЕТ алгоритми - още едно доказателство за това, че според волята на нормотвореца ДКЕВР следва да се съобразява с утвърдения за сертифицирането дружество алгоритъм на производство на ел. енергия по комбиниран начин и при издаване на сертификат за произход. Дори да се приеме, че ДКЕВР като независим специализиран орган е в правомощията си да не се съобрази с утвърдения от МИЕТ алгоритъм за 2010 г., то в този случай Комисията е следвало да изложи подробни мотиви за причините, поради които не се съобразява с алгоритъма. Подобни мотиви липсват както в доклада, така и в решението на ДКЕВР. Липсата на мотиви в тази посока се явява съществено процесуално нарушение, което не може да бъде преодоляно чрез събиране на нови доказателства, а още по-малко чрез твърдения на една от страните по делото /ДКЕВР/ за несъответствие на утвърдения от министъра алгоритъм за 2010 г. с формулата по чл. 4 от Наредба № РД-16-267 от 19.03.2008 г. Неправилен е изводът на ВАС, тричленен състав за това, че постановеният от ДКЕВР мълчалив отказ да издаде сертификат за разликата от 52 835,744 MWh съответства на материалноправните разпоредби на чл. 4 и § 1, т. 6 и т. 7 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. Неправилно и в противоречие с процесуалния и материалния закон съдът не е кредитирал допълнителното заключение в неговата цялост. Неправилно съдът е приел, че в допълнителната си експертиза вещото лице е дал правна квалификация на обследваните технологични дейности, т.е. заключението му съдържа правни, вместо експертни изводи. Понятието "полезна топлинна енергия" и " икономически оправдана потребност от топлинна енергия" действително са нормативно определени понятия по § 1, т. 6 и т. 7 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. Дали необходимата енергия за даден конкретен вид технологична дейност се вмества в тези понятия или не обаче, е въпрос на експертни познания и анализ от специалист. Видно от допълнителната техническа експертиза, и четирите технологични дейности - подгряване на котелното гориво /мазут/; подгряване на дунавска вода, отопление на производствени помещения през зимните месеци и поддържане на парогенераторите в резерв, съответстват на посочените в т. 5.6 от Решението на Комисията от 19.08.2008 г. параметри и съставляват "полезна топлинна енергия" според легалните дефиниции на § 1, т. 6 и т. 7 от ДР на Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. Като е приел обратното, ВАС, IV отделение е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено, а преписката - върната на административния орган за съобразяване на решението му за издаване на сертификат с утвърдения от МИЕТ алгоритъм за "Топлофикация - Русе" ЕАД за 2010 г., както и за съобразяване с допълнителното заключение на приетата по делото съдебно-техническа експертиза.