Решение № 2893 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14953/2018 г.

Решение № 2893 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14953/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Европът 2005" ООД, със седалище гр. Хасково, представлявано от управителите К. Кузманов и В. Минев, против решение № 1214/25.10.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-771/2018 г. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно. Според него Комисията неправилно е приела за установено в случая основанието за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, налагащ прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като не е налице незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за оценка и въведените с нея показатели "срок" и "цена" позволяват избор на изпълнител в съответствие с чл. 70 ЗОП. Изтъква, че ал. 4 на чл. 70 ЗОП сочи възможните показатели при възприет критерий "оптимално съотношение качество/цена", сред които е и "срока на изпълнение", без да предвижда задължение за възложителите да включат поне два или повече от тях. Според касатора, при поръчки за строителство и избран критерий "оптимално съотношение качество/цена", най-често използван от възложителите, в т. ч. и кмета на община Стамболово, е именно срока за изпълнение на поръчката, ведно с предложената от участниците цена, позволяващи избора на икономически най-изгодната оферта, тъй като предполагат обективно оценяване. Претендира отмяна на обжалваното решение, при което да бъде уважена жалбата, с която е сезирана КЗК, и преписката да бъде върната на възложителя за издаване на решение за класиране на участниците и избор на изпълнител, ведно с присъждане на направените разноски. В открито съдебно заседание и представено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител адвокат Е. Христов, дружеството поддържа жалбата и направените искания. Ответната КЗК не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кмет на община Стамболово, чрез процесуалния си представител адвокат В. Пейчев, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, оспорва касационната жалба и прави искане същата да бъде отхвърлена като неоснователна, ведно с присъждане на разноски за адвокатска защита. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 1214/25.10.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК-771/2018 г. е оставена без уважение жалбата на "Европът 2005" ООД, срещу решение № 27/09.08.2018 на кмета на община Стамболово за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание", с предмет: "Изграждане на улици с асфалтова настилка в с. Долно Ботево / о. т. 24-о. т. 42-о. т. 41-о. т. 54-о. т. 53 и улица с асфалтова настилка в с. Малък извор / о. т. 96-о. т. 97-о. т. 98-о. т. 99-о. т. 100-о. т. 102/, община Стамболово, област Хасково", открита с решение № 18/14.05.2018 г. на възложителя, ведно с искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, като на последния е възложено да заплати на общината разноските, направени от възложителя за производството пред КЗК. За да постанови посочения резултат Комисията е констатирала, че с решение № 18/14.05.2018 г. на кмета на община Стамболово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. За да приеме за установено, че в случая е налице основание за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и че възложителят законосъобразно я е прекратил с атакуваното решение, КЗК на първо място, обосновано приела, че липсата на посочено в него конкретно правно основание, не съставлява съществено процесуално нарушение. При постановяване на решението за прекратяване, възложителят действително се е позовал на чл. 108, т. 4 ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 ЗОП, регламентиращи видовете решения, в т. ч. и при приключване на процедурата, без да сочи правно основание за прекратяването й по чл. 110 ЗОП. Но при наличие на фактическите основания за постановяване на решение за прекратяване на процедурата, КЗК и съдът могат да определят правната му квалификация. Наред с горното е отчетено, че решение № 27/09.08.2018 г. е мотивирано в достатъчна степен предвид изложените в него съображения за невъзможността за законосъобразно приключване на процедурата с решение за избор на изпълнител. В мотивите на акта е отбелязано, че утвърдената с решението за откриване на процедурата методика е в нарушение на чл. 70, ал. 4, ал. 5 и ал. 7, т. 1 ЗОП, доколкото срокът за извършване на възлаганите СМР, с относителна тежест 40 точки, в противоречие с изискванията по посочените текстове, не дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка, нито сравняване и обективна оценка на направените технически предложения. Поради това възложителят е приел, че е допуснато съществено нарушение при приемане на методиката за оценка на предложенията, констатирано едва на етап разглеждане и оценка на офертите. В тази връзка обосновано КЗК приема, че според утвърдената документация, обществената поръчка се възлага с оглед икономически най-изгодната оферта, по критерия "оптимално съотношение качество/цена", а оттам - че е приложим чл. 70, ал. 5 ЗОП, съгласно който показателите включително относно този критерий /по ал. 2, т. 3/, трябва да са свързани с предмета на поръчката, могат да съдържат фактори, относими към целия жизнен цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода за избор и следва да гарантират реална конкуренция. Чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП на свой ред налагат начинът на определяне на оценката по всеки показател да прави възможна оценката на нивото на изпълнение, предложено с всяка от офертите, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, и обективно да могат да бъдат сравнени и оценени техническите предложения. Отчетено е и правилото на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, според което критерият "оптимално съотношение качество/цена" се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, както и че показателите за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП могат да включват обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. В случая, предвид предмета на поръчката, правилно е прието, че въведен като единствен качествен показател за оценката, срокът за изпълнение не удовлетворява изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 1-3 ЗОП, тъй като не дава възможност за оценка на качеството при "изграждането на улици с асфалтова настилка", от съществено значение за успешната реализация на поръчката. В този смисъл, правилно кметът на община Стамболово и КЗК приемат, че възприетата методика за оценка на предложенията, основана на два показателя - "срок за изпълнение на поръчката" и "цена", не обезпечава избора на икономически най-изгодната оферта, която да удовлетвори в максимална степен потребностите на възложителя. Доколкото това е установено от възложителя след получаването на доклада за работата на комисията с предложение за избор на изпълнител, същият е разполагал единствено с възможността да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП - на този етап противоречието на методиката с изискванията по чл. 70 ЗОП не може да бъде отстранено без промяна на предварително обявените й условия. Поради това, правилно КЗК е приела, че е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и оставила жалбата без уважение по мотиви, че са налице нарушения при откриване и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които тя е обявена. Установените по преписката факти сочат наличието на една от хипотезите по чл. 110, ал. 1 - тази по т. 5 ЗОП, в която възложителят е длъжен да прекрати възлагателната процедура. Без правно значение са доводите на касатора, че възложителят в настоящото производство е имал друга практика при провеждане на множество процедури за възлагане на обществени поръчки за строителство, с подобна методика, по които е избрал изпълнители, наместо да ги прекрати. Дори и установена, такава практика няма отношение към дължимата от настоящия състав преценка, нито съобразяването й дава основание за изключение от правилото на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, императивно налагащо прекратяване на процедурата при наличие на фактическите основания за това. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора следва да се остави без уважение искането на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, във връзка със своевременно направеното от процесуалния представител на възложителя искане за разноски и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, "Европът 2005" ООД следва да бъде осъдено да заплати на Община Стамболово, сумата от 500 лв, представляваща размера на изплатения на адвокат Пейчев, хонорар за настоящото производство, установен по представения по делото договор за адвокатска защита.