Решение № 72 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1781/2018 г.

Решение № 72 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1781/2018 г., II о., докладчик председателят Георги Колев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура гр. Благоевград против решение № 2092 от 21.12.2017 г., постановено по адм. дело № 787/2017 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлен протест с искането за обявяване нищожността на заповед № 456/24.11.2016 г. на кмета на община Гърмен. В протеста се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Иска се отмяната му. Ответникът кмет на община Гърмен взема становище за неоснователност на протеста. Ответникът Л. Гавазов не изразява становище по основателността на протеста. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за основателност на протеста. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационния протест за допустим - подаден срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледан по същество за неоснователен. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема оспорената заповед за действителен акт, без наличие на основания за обявяване на нищожността й. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат за неоснователност на протеста. Правилно първоинстанционният съд приема, че заповедта на кмета на община Гърмен е издадена от компетентен орган, при спазване на установената законова процедура, в съответствие на материалноправните разпоредби предвиждащи условията за нейното издаване и с целта на закона, което я прави валиден административен акт. По делото е установено, че със заповед № 456/24.11.2016 г. на кмета на община Гърмен, на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС), чл. 44, ал. 1, чл. 47, ал. 2 и чл. 50 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) и чл. 38, ал. 2 от Наредба за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет - Гърмен е учредено възмездно право на пристрояване на двуетажна масивна жилищна сграда, с площ на застрояване 27 кв. м. от западната част на двуетажна жилищна сграда, построена върху имот частна общинска собственост – УПИ III, пл. № 346, кв. ЗЗ по плана на с. Дебрен, община Гърмен, одобрен със заповед № 490/1969 г., с площ от 650 кв. м., в полза на Л. Гавазов от [населено място], [община], област Благоевград. Обосновано и в съответствие с приложимия материален закон административният съд приема, че заповедта не е нищожна. Тя е издадена от териториално и материално компетентен орган, съгласно правомощията му, изрично установени в чл. 38, ал. 2 от ЗОС, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Настоящият съдебен състав намира, че по общо правило, учредяването на ограничено вещно право на пристрояване и/ или надстрояване на съществуваща сграда, построена в общинска земя, като вид разпореждане с имот-общинска собственост, става след решение на общинския съвет- чл. 8, ал. 1, чл. 38, ал. 1 вр. чл. 37, ал. 1 ЗОС. Специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОС въвежда само облекчен ред (без търг и конкурс) за избора на титуляр на ограниченото вещно право. Този специален ред не изключва изискването за решение на собственика на УПИ. Аргументи за това се съдържат и в нормата на чл. 38, ал. 4 ЗОС, според която кметът на общината издава заповед и сключва договор, въз основа на резултатите от търга и конкурса, съответно- на решението на общинския съвет. Не е уредена възможност за кмета да издаде заповед без решение на общинския съвет и без търг и конкурс. Предвиденото в чл. 38, ал. 2 от Наредба за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет - Гърмен учредяване на право за надстрояване и пристрояване върху сгради, собственост на физически или юридически лица, построени върху имот, частна общинска собственост, от кмета на общината, без решение на общинския съвет, се явява в противоречие на нормативен акт от по-висока степен (ЗМСМА и ЗОС), поради което правораздавателните органи следва да приложат по-високия по степен акт, съгласно чл. 15, ал. 3 ЗНА. В разглежданата хипотеза безспорно липсва решение на общинския съвет, но това е неизпълнение само на една от нормативно установените предпоставки от сложния фактически състав за учредяване на право на пристрояване на сграда, построена върху имот-частна общинска собственост и не е толкова тежък и съществен порок в изискванията за законосъобразност на акта, водещ до неговата нищожност. За да е налице материална незаконосъобразност, водеща до нищожност, е необходимо изцяло да липсват предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма, актът да е изцяло лишен от законно основание и акт със същото съдържание да не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган. В случая сочените в протеста нарушения на закона касаят унищожаемостта на административния акт, а не неговата нищожност. Обжалваното решение е правилно като краен резултат, поради което следва да остане в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,