Решение № 3840 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13773/2009 г.

Решение № 3840 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13773/2009 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 128б ал. 1, т. 4 от Закона за отбраната и въоръжените сила на Република България отменен (ЗОВС отм.). Образувано е по жалба на Митко Георгиев Георгиев от гр. Костинброд срещу заповед № КВ-368 от 19.03.2009 г. на Министъра на отбраната на Република България, с която на основание чл. 128б ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 ЗОВС , с която е прекратен договора му за кадрова военна служба (КВС), освободен е от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв при несъответствие с изискванията на заеманата длъжност - с връчено предизвестие. Твърди, че заповедта е незаконосъобразна поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона, поради което моли съда да постанови решение, с което отмени същата, както и да му присъди направените деловодни разноски. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли. Счита, че атестирането на жалбодателя е извършено съгласно разпоредбата на чл. 15 от Наредба № 9/2001 г. На същия не бил извършен подбор, тъй като атестиран в 3-та група не подлежи на такъв. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства приема за установено от фактическа и правна страна следното: Със заповед № К-152 от 25.02.2008 г. на Командващия военновъздушните сили са назначени комисии за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещите от ВВС, като такава е определена поименно и за поделение 22320-София. Със заповед № 227/2008 г. на Командира на поделение 22320 гр. София на основание чл. 80 ал4 ЗОВС и във връзка с настъпилите кадрови промени и чл. 97, ал. 1,2 и 3 от Правилника за кадрова военна служба отм. (ПКВС) са назначени комисии за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи, като по т. 1.2 е посочена поименно комисията за поделение 34420- Костинброд. В същата като чл. под № 2 е посочен жалбодателят майор Митко Георгиев Георгиев. Със същата заповед е определена и комисия за разглеждане на жалбите на кадровите военнослужещи и е разпоредено на командирите на съответни поделения със свои заповеди да назначат комисии за разглеждане на жалбите по атестирането от кадровите военнослужещи от поверените им поделения. На 28.03.2008 г. командира на поделение 34420 изготвил атестационен лист на жалбодателя, който му бил връчен на същата дата. Същевременно командирът на поделението изготвил и мнение за майор Георгиев. Тъй като не бил съгласен с атестацията с вх. № 1921 от 01.04.2008 г. жалбодателят подал жалба до Командира на под. 22320, в която изложил несъгласието си с поставената му оценка по всички законово определени критерии. На 03.04.2008 г. комисията при определяне на професионалното съответствие на кадровите военнослужещи с изискванията на заеманата длъжност, след като разгледала съответствието на офицерите от комисиите на поделенията, подчинени на поделение 22320 с изискванията на длъжностните характеристика на заеманите от тях длъжности определила в трета група за професионално съответствие майор Митко Георгиев Георгиев с обща оценка за професионално съответствие 1,95. Видно от протокола за работа на комисията в поделение 3440-Костинброд, определена със заповед № 227/2008 г. на Командира на поделение 2230- София, била извършена извършила оценка за професионално съответствие на атестираните със заеманите от тях длъжности, като от списъка се установява, че в същата фигурира и жалбодателя, на когото е определена трета група съответствие с обща оценка за такова 1,95. Такава оценка е поставена на жалбодателя от всеки от членовете на комисията, включително и от него самия като чл. на същата, видно от приложените към преписката оценъчни листове с оценките на отделните членове на комисията. Видно от протокол с рег. № 1228 от 07.04.2008 г. Комисията за разглеждане на жалбите на кадровите военнослужещи по атестирането, назначена със заповед № 227/20.03.2008 г. на Командира на поделение 22320, след като разгледала жалбата и приложени документи направила извод, че наведените от Георгиев доводи за некоректност на оценките по различните критерии в атестационния лист не се подкрепят с установените многобройни нарушения на военната дисциплина, осъществени от майор Георгиев. Въз основа на това била изготвена обща оценка за професионалното съответствие с изискванията на заеманата длъжност на жалбодателя от председателя на горепосочената комисия. На 15.04.2008 на Георгиев било връчено представление за прекратяване на договора за кадрова военна служба, издадено от командира на поделение 34420 по предложение на комисията при поделение 34420 Костинброд във вр. с чл. 199, ал. 1, т. 4 ПКВС да се предложи за освобождаване от КВС на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1 ЗОВСРБ. На 29.04.2008 г. на Георгиев било връчено второ представление за прекратяване на договора за КВС със същото съдържание, при условия на отказ, удостоверен с подписи на двама свидетели.. Видно от доклад с рег. № 13-00-1429/2008 г. от 17.04.2009 г. от главния инспектор на МО постъпила молба от Георгиев с твърдения за извършени нарушения при атестирането му през 2008 г. последният предложил молбата да бъде оставена без последствие като неоснователна. На 08.04.2009 г. била извършена проверка от държавни инспектори в отдел "Контрол на управлението на човешките ресурси" в поделение 22320-Божурище и поделение 34420 Костинброд, която констатирала, че при атестирането на Георгиев през 2008 г. има пропуски в реда на атестиране, установен в Наредба № 9, със слабости е осъществена процедурата по предлагането му за освобождаване от КВС, които са причина за съмнение от страна Георгиев за обективността на извършеното атестиране, но не могат да се приемат като основание за отмяна на атестирането му, както и на предприетата процедура по освобождаването му от КВС. На 27.10.2008 г. на жалбодателя било връчено, при условия на отказ предизвестие за прекратяване на договора за КВС. На 13.03.2009 г. било изготвено предложение от Началника на ГЩ на БА, с която на основание чл. 36, ал. 1, т. 2, чл. 125, т. 2, чл. 128б ал. 1, т. 1 и чл. 130, ал. 2 ЗОВСРБ било предложено на министъра на отбраната да подпише предложения проект на заповед, с която да бъде прекратен договора за КВС, след изтичане на предизвестие на 28.04.2009 г., да освободи от длъжност и КВС и да зачисли в мобилизационния резерв при несъответствие с изискванията на заеманата длъжност на майор Митко Георгиев Георгиев, взет със заповед КВ-599/30.05.2008 г. в разпореждане по щат А-916 на работа и доволствие в поделение 34420 Костинброд. С обжалваната заповед № КВ-368 от 19.03.2009 г., съгласно поправката по заповед № КВ-479/15.04.2009 г. Министърът на отбраната прекратил договора за КВС, освободил от длъжност и КВС и зачислил в мобилизационния резерв жалбодателя на основание чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125 и чл. 130 ЗОВСРБ. Предвид така установеното от фактическа страна и при извършената проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 АПК съдът намира следното от правна страна: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срок, срещу подлежащ на обжалване валиден административен акт, а разгледана по същество е неоснователна. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон. Компетентен да издаде заповед за освобождаването от длъжност на офицер съгласно чл. 125, т. 2 ЗОВС министърът на отбраната. Според чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОВС, при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност установено по реда на ПКВС, министърът на отбраната може да прекрати договора за кадрова военна служба, като е длъжен да отправи до кадровия военнослужещ шестмесечно предизвестие. Чл. 199, ал. 1, т. 4 ПКВС определя, че е налице несъответствие с изискванията на заеманата длъжност и в случаите, като процесния, в които кадровия военнослужещ е атестиран в трета група за професионално съответствие. Наред с това от доказателствата по делото се установява, че е изпълнена процедурата, предпоставяща прекратяването на договор за кадрова военна служба при условията на чл. 128, ал. 1, т. 1 ЗОВС, по чл. 199, ал. 2 ПКВС, която включва: установяване на несъответствие на кадровия военнослужещ от комисията за разглеждане на служебното му положение и изпращане на предложение до командира на поделението за отправяне на предизвестие; изготвяне на представление за прекратяване на договора за кадрова военна служба от командира на поделението до министъра на отбраната, към което се прилага предложението на комисията; издаване на заповед на министъра на отбраната за освобождаване на кадровия военнослужещ от заеманата длъжност, вземането му на разпореждане по специален щат и отправяне на писмено предизвестие до кадровия военнослужещ. Предвид изложеното, съдът приема за неоснователни оплакванията на жалбоподателя за допуснати при издаване на обжалваната заповед, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Приложените по делото документи установяват спазване на процедурата по ЗОВС, ПКВС и Наредба № 9/29.06.2001 г. за прекратяване на договор за кадрова военна служба при условията на чл. 128б ал. 1, т. 1 ЗОВСРБ, с оглед извършеното атестиране, предоставяне на атестацията за запознаване, подробното обсъждане на наведените от жалбоподателя възражения по нея, изготвените предложения и заповеди, както и наличието на фактическите и правни основания за издаване на заповедта. Наведеният довод за нарушение по чл. 18, ал. 1 и чл. 19 от Наредба № 9 от 29.06.2001 г. са основателни - действително по преписката липсва изготвена прогноза за длъжностното развитие, но настоящият състав намира, че това макар да представлява нарушение не е съществено и не води до извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Атестацията е обжалвана от Георгиев до горестоящия командир в срока по чл. 15, ал. 1 от Наредба № 9/2001 г., като решението на горестоящия командир е окончателно. В случая извършената атестация е извършена при спазване на производствените правила, предвидени в ПКВС и Наредба № 9/2001, като получената оценка при атестирането не подлежи на съдебен контрол. Неоснователни са наведените доводи, че извършената атестация на жалбодателя е извършена при съществени нарушения на административнопроизводствените правила - жалбодателят е атестиран от комисия на висшестоящето поделение на това, в което е изпълнявал КВС Георгиев. Представеният по делото болничен лист, с който на жалбодателя е разреше отпуск по болест е заверен от медицинската служба на поделението на дата 29.04.2008 г., но е регистриран в поделението на 30.04.2008 г. Същевременно представлението от 29.04.2008 г. е връчено при условия на отказ от страна на Георгиев да го получи, удостоверено с подписите на двама свидетели, при което настоящият състав споделя изводите от извършената проверка от инспектората, че в конкретния случай не може да бъде установено с точност, кое от събитията - представяне на болничният лист или връчване на представлението е предхождащо. Същевременно обаче следва да бъде съобразен и факта, че Георгиев е бил запознат с представлението от 15.04.2008 г., което обаче не е била комплектовано, съобразно нормативните изисквания, но е идентично като съдържание с това от 29.04.2008 г. и на същия е връчено предизвестие за освобождаване от кадрова военна служба, изтичащо на 28.04.2009 г., при което счита, че в случая доводът за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила е неоснователен. Неоснователен е и доводът, че Георгиев доколкото е бил атестиран и от комисията в поделението, в което е заемал длъжност и от комисията на висшестоящото поделение не било ясно коя от двете е действителната. Доколкото атестирането от висшестоящето поделение е предхождаща тази, изготвена от комисията, чийто чл. е самият Георгиев настоящият състав приема, че действителното атестиране е извършено от комисията при поделение 22320. Включването на Георгиев в атестационните листове на военнослужещите, чиято атестация е извършена от комисията при поделение 34420 очевидно е техническа грешка, но пък следва да се отчете факта, че самият Георгиев при това атестиране се е оценил с оценка 1,95. Предвид изложеното, съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните норми на ЗОВС ПКВС и Наредба № 9 от 29.06.2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение. Следователно жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.