Определение № 833 от 08.11.2013 г. на ВКС по т. д. № 1938/2013 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационни жалби на всяка от страните против решение № 324 / 27.11.2012 год. по т.д. № 487 / 2012 год. на Варненски апелативен съд, както следва: Касаторът – ищец [фирма] обжалва въззивното решение в частта, в която със същото е отменено решение № 721 / 07.05.2012 год. по т.д.№ 2875 / 2011 год. на Варненски окръжен съд и вместо това е отхвърлен предявеният от [фирма] против [фирма] иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, за сумата над 98 059,40 лв. и до присъдените от първа инстанция 109 970,04 лв., както и в частта в която с въззивното е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска за сумата над 109 970,04 лв. и до претендираните 176 148,90 лева. Оспорва правилността на същото, като постановено в противоречие с материалния закон и необосновано. Основна теза в изложението е несъобразяването на действителната доказателствена сила на изготвените и подписани от лицето, упражняващо строителен надзор върху обекта, актове по Наредба № 3 / 31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството / по-долу в текста сочена като Наредбата / - на официални свидетелстващи документи, предвид което и неподписването им от възложителя няма за правна последица успешно оспорване на съдържанието им. Страната твърди, че съдът необосновано е съобразил констатации на съдебно - техническа експертиза за недостатъци в изпълнението, въз основа на значително по-късен спрямо момента на изпълнението оглед, с което подлага под съмнение установимостта на причинната връзка между изпълнението и проявилия се недостатък. Твърди противоречие на решението с чл. 264 ал.3 ЗЗД, тъй като е отказано възнаграждение за изпълнена и приета от възложителя работа, предвид установена последващо на приемането пълна негодност на изработеното / акт № 1 за СМР на стойност 10 813 лева /. Касаторът - ответник [фирма] оспорва въззивното решение в частта, в която със същото е потвърдено първоинстанционното решение, за уважаване на иска по чл. 266 ЗЗД до размера на сумата от 98 059,40 лева. Оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон ,съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че в противоречие с чл. 261 ЗЗД, съдът е присъдил на изпълнителя възнаграждение за изпълнена в отклонение от строителните правила и норми работа, за неизпълнена частично, макар възложена работа, както и за изпълнена, но невъзложена му работа, за некачествено извършена, вкл. с влагането на негоден и несъответен на договореното материал работа и във всички случаи - при недоказан размер на действителната стойност на изпълнението, въпреки възраженията му. Страната намира решението необосновано в извода си за присъждане на възнаграждение, в противоречие с констатациите на техническите експертизи за констатирани недостатъци и несъответствия с дължимото, при кредитиране на Констативен протокол за установяване състоянието на строежа от 27.03.2008 год. и Акт образец № 14 от 02.03.2007 год., въпреки че същите не са съставени в съответствие с преждепосочената Наредба - неподписани от възложител и без заместващото, съгласно чл. 170 ЗУТ, волеизявление на органа, издал разрешението за строеж или упълномощено от същото длъжностно лице, а от друга страна некредитирайки годни и относими доказателства, като Протокол за изпитване на положения от изпълнителя бетон - № ІV – 316 / 22.12.2008 год. на ЦМСЛ към [фирма]. Като нарушение на съдопроизводствените правила касаторът сочи неизпълнено задължение за указване доказателствената тежест, за установяване размера на понесените от изпълнителя разходи по изпълнението. Намира некореспондиращ с процесуалното поведение на страните възприетия от въззивня съд извод на първоинстанционния, че досежно ценообразуването на извършените СМР между страните няма спор относно действително приложимите цени. Всяка от страните оспорва касационната жалба на другата и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационните жалби са подадени в срока по чл.283 ГПК, от легитимирани да обжалват страни и са насочени срещу валиден, допустим и подлежащ на обжалване въззивен акт. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Производството е образувано по иск с правно основание чл.266 ЗЗД - за заплащане на дължимо възнаграждение за изпълнени СМР на обект, съставляващ V-та категория строеж по смисъла на ЗУТ, като с исковата молба не се претендира цялото дължимо възнаграждение за строежа, доколкото между страните има разплатени СМР за същия обект / по същество няколко подобекта /, а изрично се описват актовете по които се претендира вземането. Освен изпълнение на частично възложеното, ищецът е твърдял и изпълнени СМР по необходимост, съгласно изрично договорената възможност в т.ІІ.7 на сключения договор. Същият има за предмет: изграждане в груб строеж на стопанска сграда с гаражи - конструкции, покрив / с изрично визирани изключения /, тухлена зидария, свързване с В. системата – изграждане на външен водопровод и външна канализация на жилищната и стопанската сграда, на външно ел. захранване за жилищната и стопанската сграда и изграждане основите на жилищната сграда. Ответникът е възразил: че изпълнителят е в забава спрямо договорените срокове, но не предявява насрещни вземания от неустойка за забава или общо обезщетение за вреди от същата; че изпълнението не отговаря на строителните правила и норми и на дължимото качество на материала; че некачественото изпълнение, предвид съществеността на недостатъците / конкретно предявени с нотариалната покана за разваляне на договора, съответно и със същото съдържание възпроизведени в касационната жалба на ответника / се приравнява на пълно неизпълнение и работата е негодна за използване по предназначение, както и че се претендира възнаграждение за изпълнени / не по необходимост /, но невъзложени СМР, което изключва претендирането им на договорно основание.С твърдението за пълна негодност на изпълнената работа, ответникът е противопоставил възражение за разваляне на договора, поради което и недължимост на претендираното възнаграждение, на основание чл.265 ал.2 ЗЗД. Изрично ответникът е възразил и срещу липсата на каквито и да било доказателства, позволяващи остойностяване на разходите по изпълнението на ищеца. За да потвърди частично и частично отмени първоинстанционното решение, уважавайки иска по чл.266 ЗЗД, до размера на сумата от 98 059,40 лв., въззивният съд е приел, че твърдяното от ответника разваляне не е породило правни последици, като упражнено без предоставен на страната срок за изпълнение / чл. 87 ал.1 ЗЗД /, но дори и тогава не би настъпило за вече изпълнената част от СМР / макар неприета все още част от изпълненото /, тъй като се касаело за договор с продължавано изпълнение. Приел е, че ответникът / кореспондиращо с твърдението му разваляне на договора / възразява срещу изпълнените СМР, като напълно негодни, ограничавайки възражението до отделни видове СМР като напълно негодни, а не до възражение за негодност на цялостния предмет на изработката / очевидно доколкото е налице частично предходно приемане на СМР от възложителя /. Въз основа на заключението на техническите експертизи по делото, вкл. в производство по обезпечаване на доказателства, съдът е приел за изцяло негодни, т.е. подлежащи на изпълнение наново, СМР по акт № 1, п.3 и п.4 от акт № 3, п. 10 и 11 от акт № 10 / технологично несъобразени по време на изпълнение и с това оказали се ненужни /, п.7 от акт № 11, вкл. изпълнението на подпорна стена / без разрешение за строеж по чл.163 ал.2 ЗУТ / .Съдът е отрекъл дължимостта на възнаграждение за установените като напълно негодни СМР и е присъдил възнаграждение за частично лошо изпълнените, но годни да бъдат ползвани по предназначение, макар след поправка, СМР. За част от тези лошо изпълнени, но не и негодни да се ползват по предназначение работи / бетонни работи /, като съдържащи се в двустранно подписан протокол № 8а и протокол № 9а, идентичен с представен от ответника и подписан от същия протокол № 9, съдът е приел, че изработеното е прието и следователно, че е налице преклузия, на основание чл. 264 ал.3 ЗЗД. За останалата част установени лошо изпълнени, но не напълно негодни СМР, съдът е изходил от предмета на възражението на ответника – за лошо изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение, като е отчел непредявено искане за остойностяване на необходимите разходи за поправката, респ. за отстраняването на недостатъците, с които да бъде намалено възнаграждението, на основание чл.265 ал.1 ЗЗД, т.е. при липса на доказателства относно размера на отбива от дължимото възнаграждение. Доколкото в преобладаващата си част / без акт № 8а и № 9а, идентичен с представен от ответника акт № 9 /, представените от изпълнителя актове, формално наименовани - обр. 19, са подписани едностранно само от него, не и от възложителя, въззивният съд е посочил, че същите съставляват частни свидетелстващи документи, без материална доказателствена сила, противопоставима на ответника и в тежест на изпълнителя е установяването на обема и качеството на изпълненото. Изричен довод, че неподписаните от възложителя Констативен протокол за установяване състоянието на строежа от 27.03. 2008 год. и Акт образец № 14 от 02.03.2007 год. имат доказателствена стойност, въззивният съд не е формулирал и не е мотивирал изводите си на основание констатациите в същите, а на базата на заключенията на икономическите експертизи, изрично преценявайки тяхната безпристрастност, предвид конфронтиране с констатациите на преждепосочените актове и актове обр.7, дължими за конкретната категория строеж, съгласно Наредбата. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът ищец не формулира конкретен материалноправен или процесуалноправен въпрос. Най - общо отнася като значим за изхода на спора въпроса за доказателствената стойност на Констативен протокол от 27.03.2008 год. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, както се установи по-горе - неподписан от възложителя. С оглед незачитане на материалната му доказателствена сила, касаторът сочи постановеното въззивно решение в противоречие с решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС / хипотеза на чл.280 ал.1 т.1 ГПК / и с решение № 638 / 24.10.2008 год. по т.д.№ 302 / 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС, но постановено по реда на ГПК / отм. / - хипотеза на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК. Действително, въззивният съд не е зачел самостоятелна материална доказателствена сила на констативния протокол, с което, ако би се приело, че извеждането му от контекста на изложението е в рамките на правомощието на настоящата инстанция да конкретизира и уточни, въпросът за доказателствената стойност на констативния протокол - обр.10 съгласно Наредба № 3 / 31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството - се явява релевантен и покрива общия селективен критерий на чл. 280 ал.1 ГПК.Отговор на същия, изводим от съобразените от въззивния съд доказателства, е обосновал решаващ извод за необходимост от доказване на изпълнението от ищеца с други доказателствени средства, респ. незачитане на описаните в същия видове и количества / обем / СМР. Необоснован, обаче, е допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал.1 т. 1 и т.2 ГПК. Представеното решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК, е по неотносими към поставения правни въпроси: по приложението на чл. 301 ТЗ и доказателствената сила на протоколи обр.15 и обр. 16, респ. разпределението на доказателствената тежест, но не в хипотеза на неподписани от възложителя актове, / в каквато връзка е коментирано и приложението на чл. 301 ТЗ, предвид подписването им от представител на изпълнителя, различен от изпълнителния му директор /, предвид което и доказателствената тежест по опровергаване изпълнение в приетия обхват и съдържание е възложена именно нему, а не на изпълнителя. Решението не дава отговор на въпрос за обвързващо възложителя подписване на акт, съставим по Наредбата, от лицето, упражняващо строителен надзор, по начало със самостоятелни функции и изискуемо на самостоятелно основание участие в съставянето на актовете / доколкото такъв довод е наведен в касационната жалба /. Липсва изискуемият обективен идентитет във фактите, обусловили решаващ, но в противен смисъл, извод по спора по идентичен на така поставения правен въпрос и в решение № 638 / 24.10.2008 год. по т.д.№ 302 / 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС. В същото е коментирано значението на неподписан акт обр.7 / евентуално акт обр.19, доколкото е съществувал спор за характеристиката му / съгласно Наредбата и във връзка с чл. 5 ал.5 от същата и обоснован извода, че неподписването му от възложителя не го прави недействителен. Той има и противопоставима на възложителя доказателствена сила, в случай че при отказ или неявяване за приемане на СМР, актът бъде подписан от представител на органа, издал разрешението за строеж, в съответствие с чл.170 от ЗУТ. Във връзка с доказателствената стойност на актовете е разгледан съвършено различен въпрос - за дължимостта на неустойка в полза на възложителя, като ползващ се от неподписаните от него актове. В настоящият спор съдът не е направил извод за недействителност на акта, съставен по реда на Наредбата, без подпис на възложител. Същият, обаче, не е приподписан и от органа, съгласно чл. 170 ЗУТ, поради което и съдът не е зачел противопоставима на възложителя доказателствена стойност на документа. Липсата на обективен идентитет във фактите, обуславящи противоречиво разрешаване на идентичен правен въпрос във всяко от двете решения / решение № 638 от 24.10.2008 год. на ВКС и настоящото въззивно решение / изключва наличието на хипотезата на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК. В обобщение, касаторът - ищец не обосновава основание за допускане на касационното обжалване в никоя от заявените хипотези. В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът - ответник е поставил следните въпроси: 1 / Дължи ли се плащане на възнаграждение по договор за строителство, ако строежът е изпълнен в отклонение от одобрения проект и в нарушение на техническите изисквания и в този случай възложителят може ли да основе на това възражение за неизпълнен договор ? Въпросът е поставен в хипотеза на чл. 280 ал.1 т. 1 и т.2 ГПК - противоречие на въззивното решение с реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС, както и с казуална съдебна практика - реш. № 465 / 18.05.2010 год. по гр.д. № 2581 / 2009 год. на САС, ГО, 7 състав; 2 / При осъществяване приемането на СМР важат ли правилата на чл. 169 – чл. 170 ЗУТ или е приложимо общото законово правило на чл. 264 ЗЗД ? Твърди се противоречие на въззивното с реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС – чл. 280 ал.1 т.1 ГПК; 3 / За значението на отказа на възложителя да приеме изработеното извън обема на поръчката, в случаите, в които страните са предвидили такава / за допълване на възлагането / възможност, но СМР са изпълнени лошо или са напълно негодни ? Твърди се противоречие на въззивното решение с реш. № 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС, реш.№ 65 / 24.04.2012 год. по т.д.№ 333 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС и реш.№ 94 / 02.03.2011 год. по т.д.№ 133 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС – чл. 280 ал.1 т.1 ГПК. Въпросът е поставен и в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, с бланкетно позоваване на нормата, по тълкуването на чл. 265 ЗЗД вр. с чл. 264 ЗЗД; 4/ За задължението съдът да обсъди всички събрани по делото доказателства и поддържаните във връзка с тях доводи и възражения ? Въпросът страната свързва с непроизнасянето на съда по възражението й за забава на изпълнителя и несъбирането на доказателства за размера на направените по изпълнението разходи, предвид недоказаност на реалната стойност на влаганите материали и труд, по което счита, че въззивният съд е процедирал в противоречие с ТР № 1 / 04.01.2001 год. и реш. № 216 / 04.01.2011 год. по т.д.№ 87 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС - чл. 280 ал.1 т.1 ГПК и с казуална съдебна практика - реш.№ 422 / 18.07.1997 год. по гр.д.№ 250 / 1997 год. на 5-членен състав на ВКС; 5 / Може ли неизправна страна да претендира насрещно изпълнение по договор ? Според касатора, като е приел противното, съдът се е произнесъл в противоречие с казуална съдебна практика - реш.№ 465 / 18.05.2010 год. по гр.д.№ 2581 / 2009 год. на САС, ГО І 7 състав и реш.№ 1071 / 10.10.2008 год. по гр.д.№ 4792 / 2007 год. на ІІ г.о. на ВКС; 6 / За задължението на съда по разпределение на доказателствената тежест в процеса / конкретно – досежно задължението на съда да укаже, че в тежест на ищеца е установяване стойността на претендираните за заплащане СМР / - в противоречие с ППВС № 7 / 27.12.1965 год. на ВС, ППВС №1 / 10.11.1985 год. на ВС и казуална съдебна практика - реш.№ 586 / 03.11.2008 год. по т.д.№ 282 / 2008 год. на І т.о. на ВКС. Първият от поставените въпроси / впрочем идентичен с третия, но последният зададен в конкретната хипотеза на изпълнени извън обема на възложеното, но с предварително съгласие на възложителя,съгласно т.ІІ -7 от сключения договор, СМР / покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК – отговор на същия въззивният съд е дал с решаващите си мотиви. Съобразявайки наличието на предходно изработени, предадени от изпълнителя, приети и разплатени от възложителя СМР, съдът е ограничил произнасянето по възражението за негодни, не в съответствие със строителните правила и норми СМР до отделните, претендирани за разплащане с иска СМР, а не до цялостната негодност и несъответствие със строителните правила и норми на обекта / което касаторът не оспорва, няма и събрани доказателства в тази насока - за пълна негодност и непоправимост на изпълнения обект, по същество няколко подобекта, в цялост /. В съответствие с доказателствата и отхвърленото като неоснователно, възражение за развален по вина на изпълнителя за вече изпълнените СМР, договор за изработка, съдът изрично е посочил за кои СМР приема възражението за пълна негодност / с правно основание чл.265 ал.2 ЗЗД / основателно, поради което и отказал дължимо възнаграждение за същите, а за частично лошо изпълнените е счел, че не е сезиран с искане, изрично основано на чл.265 ал.1 ЗЗД / отговорност за некачествено изпълнение /, поради което няма основание да приспадне стойността на поправката на установените недостатъци от претендираното за тях възнаграждение, вкл. при липса на доказателства за тази стойност. Правен въпрос по решаващия извод на съда относно действието на развалянето, респ. за ненастъпили правни последици на същото, не е поставен. На практика съдът е присъдил възнаграждение и за лошо изпълнени, не в съответствие със строителните правила и норми, неприети от възложителя, т.е. при непреклудирано негово възражение за неизпълнен договор, съгласно чл.264 ал.3 ЗЗД, строително - монтажни работи, в противоречие със задължителна съдебна практика – реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о., обуславящо допускане на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК. В цитираното от касатора решение е прието, че възнаграждение за изпълнени СМР се дължи и при липса на изрично приемане от възложителя, т.е. когато приемането е демонстрирано с конклудентни действия, но във всички случаи - ако изпълнението отговаря на одобрения технически проект, а ако няма такъв – на уговореното между страните, както и на строителните правила и норми. С това решение съдът не е отрекъл дължимост на плащането, когато възложителят отказва да приеме изпълненото / какъвто е и настоящия случай /, освен когато отказът да се приеме се явява основателен / изпълненото е в отклонение от възложеното - одобрения архитектурен проект, респ. строителните правила и норми и / или уговореното между страните, каквото е установено и за част от претендираните за разплащане СМР в настоящия спор. Правилността на въззивното решение в отговор на правния въпрос следва да бъде проверена и за съответствието й с друга задължителна съдебна практика, известна на състава и пряко относима към приложението на чл.265 ЗЗД: реш. № 186 от 30.10.2013 год. по т.д.№ 820 / 2012 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш. № 157 от 08.11.2010 год. по т.д.№ 1135 / 20009 год. на ІІ т.о. на ВКС. Правният въпрос не е обоснован с останалата цитирана задължителна практика. В решение № 34 / 22.02.2010 год. по т.д.№ 588 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС е даден отговор за доказателствената тежест за възложителя - приел изпълнението чрез лице, за чиито действия е била приложена разпоредбата на чл. 301 ТЗ - да установи недостатъци на формално приетите при условията на чл. 301 ТЗ СМР, какъвто въпрос изобщо не е обусловил решаващ извод на съда, а и не е и идентичен с тук формулирания и приет за релевантен. Доколкото се спомена идентичност на първи и трети въпроси, то съдът съобрази и сочената в обосноваване на последния задължителна съдебна практика. Реш. № 94 от 02.03.2012 год. по т.д.№ 133 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е допуснато по съвършено различен правен въпрос, а именно - за доказателствената стойност на частния свидетелстващ документ - протокол за приемане на извършена работа по поддържане и осъвременяване планове за земеразделяне. В останалата си част, извън отговор на правния въпрос, мотивите на решението не са задължителни в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК. Поначало в същите се съдържа извод за неприложимост на чл. 265 ал.3 ЗЗД - непреклудиране последващо възражение на възложителя, при извършено от него предходно приемане на изработеното, в преклузивните срокове по чл. 264 ЗЗД, когато се касае за количествено разминаване между възложеното и изпълненото. Макар такъв довод да е предявил и ответника, то в случая се търси кореспонденция на цитираната практика с отговор на поставения правен въпрос, каквато по поставения първи въпрос няма. Реш. № 65 / 24.04.2012 год. по т.д.№ 333 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС е допуснато по множество въпроси, касаещи допустимите доказателствените средства по установяване на изпълнението и приемането му от възложителя и конкретно - дали съставен от страните протокол за количеството и цената на изпълнените работи, съставлява и приемане от възложителя на същите – на който е уговорено утвърдително, но при съблюдаване характеристиката му на частен свидетелстващ документ, преценим от съда по вътрешно убеждение и в съответствие с останалите доказателства по делото, чиято истинност може да бъде оспорена и оборена с всички доказателствени средства по ГПК, но при носена от подписалия го възложител доказателствена тежест за установяване неизпълнени или лошо изпълнени работи. Реш. № 250 / 11.01.2011 год. по т.д.№ 535 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС е постановено в отговор на правния въпрос за приемането на изпълненото - допустимо и чрез конклудентни действия / идентично на разрешението в реш. № 48 / 31.03.2011 год. по т.д.№ 822 / 2010 год. на ІІ т.о. ВКС /, каквото приемане съставлява и упражняването от възложителя на фактическа власт върху изработеното и експлоатацията му в съответствие с технологичното му предназначение. Обосноваването на противоречие със задължителна съдебна практика изключва хипотезата на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК. Бланкетното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК не съставлява обосноваване на допълнителен селективен критерий в тази хипотеза. В конкретния случай, общо формулираният от касатора правен въпрос е допустимо да се конкретизира, в съответствие с посочените в изложението и релевантни към отговора му обстоятелства, до следното: „ При възражение на възложителя за неизпълнен договор, основано на чл.265 ал.2 ЗЗД / пълно неизпълнение / вр. с чл. 87 ал.1 ЗЗД, предявено срещу иск по чл.266 ЗЗД на изпълнителя, за присъждане възнаграждение за същото това изпълнение, недоказването на пълно неизпълнение, респ. на лошо изпълнение, приравнимо на пълно неизпълнение и недоказано разваляне на договора на това основание, но доказването на лошо / некачествено, макар поправимо изпълнение, предпоставя ли присъждане на пълното възнаграждение за последното, без намаляването му, с прилагане хипотеза на чл. 265 ал.1 ЗЗД, при липса на изрично възражение на възложителя, основано на същата разпоредба ? „. Вторият от поставените въпроси не покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК. Съдът не е коментирал конфронтация между нормите на чл. 169 – чл.170 ЗУТ и чл. 264 ЗЗД ,нито е приложил всяка от тях при обосноваване на правните си изводи,вкл. визираните в чл.264 ЗЗД преклузивни срокове за предявяване на недостатъците, в който аспект би могло да се коментира съотношение, но с гаранционните срокове при изпълнение на строителни работи, какъвто спор изобщо не е възникнал. Четвъртият поставен въпрос - за задължението на съда да обсъди всички събрани доказателства и разгледа всички направени доводи и възражения на страните - е поставен в аспект на неразгледаното от съда възражение за забавата на изпълнителя / несъбраните доказателства за действителната стойност на изпълненото е относимо към шести въпрос обстоятелство, касаещо дължимо произнасяне на съда по разпределение на доказателствената тежест в процеса /. Сам по себе си въпросът е относим към основание за неправилност по чл.281 т.3 ГПК, ако би съставлявало съществено нарушение на съдопроизводствените правила непроизнасянето на съда по възражението за забава на изпълнителя. То не е и такова, тъй като ответникът не е обвързал възражението за забава с предявяване на насрещен иск или възражение за прихващане на обезщетение, основано на същата, а възражение за забава в производство, предмет на което е качеството на изпълнението, е ирелевантно. Забавата не е релевирана и в съотношение с дължимото възнаграждение - например като пренасяща върху изпълнителя риска от поскъпване на материала и труда, съгласно чл. 96 ал.1 ЗЗД / така реш. 671 от 20.10.2008 год. по т.д.№ 290 от 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС /. Непроизнасянето на съда относно забавата не е опорочило правните му изводи по така предявения иск, основан на чл. 266 ЗЗД и без упражнени насрещни процесуални права на ответника, основани на забавата .Следователно, въззивният съд не е процедирал в противоречие с чл. 235 ал.2 ГПК и чл. 236 ал.2 ГПК, но дори да би било установимо такова, то съставлява основание за неправилност на решението по чл. 281 т.3 ГПК. Въпросът не покрива общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК, поради което разглеждането на цитираните ,в обосноваване допълнителните селективни критерии, съдебни решения е излишно. Петият въпрос е изначално неясен. В случай, че страната визира забавата, като „неизправност” на изпълнителя, важат преждеизложените съображения за нейната ирелевантност, с оглед правното основание на иска и упражнените от ответника процесуални средства за защита. В случай, че страната идентифицира неизправността с лошото / некачествено / изпълнение на ищеца, то въпросът се покрива с предмета на спора, респ. с предпоставящият допускане на касационното обжалване първи въпрос - дали при доказано по иска с правно основание чл.266 ЗЗД лошо / некачествено / изпълнение, възложителят дължи възнаграждение. Шестият въпрос - за разпределението на доказателствената тежест в процеса относно стойността на изпълнението, извършено от въззивния съд в противоречие с ППВС № 7 / 1965 год. и ППВС № 1 / 1985 год. - е също формулиран по начин, превръщащ го в основание за неправилност на решението по чл. 281 т.3 ГПК и като такъв не покриващ общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК.Съдът действително не е разпределял доказателствената тежест относно установяване стойността на изпълнението, но не поради превратно тълкуване на процесуалната норма на чл. 146 ал.2 ГПК, а като е приел, че няма спор относно приложимите единични цени за остойностяване на видовете изпълнени СМР. Предвид преждеизложеното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение