Решение № 12583 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2009 г.

Решение № 12583 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 145 ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс. Съединени са за общо разглеждане жалбите на "Остерайхише Рундфункзендер" ГмбХ, "Българска телекомуникационна компания" АД и "Техно Ентъртеймънт" ООД срещу решение на Комисията за регулиране на съобщенията № 592 от 1 юни 2009 г., с което по т. I е приет представения доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС за извършената работа и за резултатите от проведения конкурс за издаване на едно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс -радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез две електронни съобщителни мрежи на наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, по т. II въз основа на представения по т. I доклад и съдържащите се в него констатации и мотиви, както и на цялата документация по проведения конкурс, на основание чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС, е взето решение за издаване на разрешение на кандидата спечелил конкурса "Тауърком България" - ЕАД, а по т. III е разпоредено разрешението по т. II да се издаде в 3-дневен срок от обнародване на решението в "Държавен вестник". Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени на 23.06.2009 г., в 14-дневния срок от обявяване на решението на КРС в ДВ бр. 43 от 09.06.2009 г., от участници в конкурсната процедура, при наличие на правен интерес. Разгледани по същество са неоснователни. В приетия от КРС доклад за резултатите от класирането на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС, "Тауърком България" - ЕАД е посочен като единствен кандидат, който отговаря на изискванията на проведения конкурс. Жалбоподателите не са допуснати по участие в конкурса на основание чл. 100 ал. 3 ЗЕС, поради неотстраняване в посочения срок на непълнотите и нередовностите в приложенията към заявлението. Поради това при обжалване решението на КРС, са относими само доводите на жалбоподателите във връзка със собственото им недопускане до участие в конкурса, а не и относно законосъобразността на допускането до участие и класирането на заинтересованото лице, определено за участник спечелил конкурса. В случай, че жалбоподател-кандидат незаконосъобразно не е допуснат до участие в конкурса, решението на КРС подлежи на отмяна, без да се изследват предпоставките за класиране на кандидата определен за изпълнител, като отговарящ на изискванията на проведения конкурс. По жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД: Въз основа на приетия доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС е прието, че жалбоподателят "БТК" АД не отговаря на изискванията на конкурсните книжа, поради което не е допуснат до участие в конкурса. Установено е, че към приложените документи липсва декларация по т. 7 от раздел III от конкурсните книжа, съдържаща изявление, че кандидатът или свързани с него лица по смисъла на § 1 от ДР на Търговския закон не притежава мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми в Република България по образец приложение 4 съгласно т. 7 от раздел III на конкурсните книжа и в дадения му седемдневен срок кандидатът не е представил поисканата декларация. Тези фактически констатации не се оспорват от жалбоподателя. В писмените бележки по делото се посочва, че в изпълнение на т. 2.1 от издаденото му разрешение № 00762/21.07.2008 г. по § 9, ал. 3 ЗЕС, "БТК" АД е изградило електронна съобщителна мрежа, което е служебно известно на КРС. С притежаването на съобщителна мрежа се обяснява неподаването от страна на жалбоподателя на изискваната в конкурсната документация декларация по т. 7 раздел III. Спорен е въпроса относно приложимостта на разпоредбата на чл. 48, ал. 5 от ЗЕС , обявена за противоконституционна от КС на РБ -ДВ бр. 45 от 16.06. 2009 г. Съгласно чл. 48, ал. 5 ЗЕС предприятие или свързано с него лице по смисъла на Търговския закон, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване, няма право да изгражда електронна съобщителна мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми. Тази разпоредба е взета предвид при определяне на изискванията по т. 7 раздел III от конкурсните книжа и съответно в декларацията по Приложение № 4 към конкурсните книжа, за непредставянето на която БТК не е допусната по участие в конкурса. Процедурата по чл. 93 ЗЕС е започнала с решение № 358/08.04.2009 г. на КРС за обявяване на неприсъствен конкурс, при действие на разпоредбата на чл. 48, ал. 5 от ЗЕС Конституционно дело № 3/2009 г., към което е присъединено к. д. № 2/2009 г., е образувано по искане на 51 и съответно 48 народни представители за установяване на противоконституционността на чл. 47а ЗЕС, чл. 48 ал. 3, 4 и 5 ЗЕС, § 5, § 5а, § 5б, § 5в, § 5г от ПЗР на ЗЕС и чл. 116и от ЗРТ. С определение от 16.04.2009 г., на основание чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията и чл. 19, ал. 1 от Закона за Конституционния съд искането е допуснато за разглеждане по същество. С решение № 3 от 4 юни 2009 г. (Обн. ДВ бр. 45 от 16.06.2009 г.) са обявени за противоконституционни чл. 48, ал. 5 ЗЕС и § 5а, ал. 1 ПЗРЗЕС в частта му "една" и "едно". Неоснователно жалбоподателят се позовава на нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК, съгласно който административният орган спира производството, когато Конституционния съд е допуснал разглеждането по същество на искане, с което се оспорва конституционосъобразността на приложим закон. КРС е постановила решение по чл. 54, ал. 2 АПК, съгласно който административният орган не спира производството в случаите по ал. 1, т. 1, 2 и 4, ако спирането може да създаде опасност за живота или здравето на гражданите или да застраши важни държавни или обществени интереси. С решение № 425 от 12 май 2009 г. КРС е отказала спирането на конкурсната процедура, обявена с решения 358 и 360 от 08.04.2009 г., с мотиви, че спирането би могло да доведе до неизпълнение на международни ангажименти, поети от Република България и забавяне въвеждането на цифровото наземно разпръскване в страната в ущърб на потребителите и гарантираната им от конституцията възможност да търсят и разпространяват информация. Решението е съобщено на "БТК" АД с писмо изх. № 04-04-259/19.05.2009 г., на лицата, които са подали заявление за участие в първия конкурс и на лицата, които са закупили конкурсни книжа за участие във втория обявен от КРС конкурс. Решението не е обжалвано от страна на жалбоподателя и е влязло в сила, поради което не са допустими доводите, че не са налице предпоставките по чл. 54, ал. 2 АПК. След като е налице влязъл в сила акт по чл. 54, ал. 2 АПК, с който е отказано спиране на конкурсната процедура, не е налице твърдяното от жалбоподателя съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност на административния акт. Обжалваното решение на КРС № 592 от 1 юни 2009 г. е издадено преди постановяването и влизането в сила на решение № 3 от 4 юни 2009 г. по к. д. № 3/2009 г. на Конституционния съд на РБ, (ДВ бр. 45 от 16.06.2009 г.), три дни след обнародването му - на 20.06.2009 г., с което е обявена за противоконституционна разпоредбата на чл. 48 ал. 5 ЗЕС. При постановяване на решението на КРС разпоредбата е действащо право. Чл. 142 ал. 1 АПК предвижда, че съответствието на административният акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Според разпоредбата на чл. 151, ал. 2, изречение 3 от Конституцията, обявеният за противоконституционен закон не се прилага от деня на влизане в сила на решението на Конституционния съд. Началният момент на неприлагането на противоконституционния закон се определя от конститутивното действие на решението на КС- от момента на влизане на решението в сила и издадените до този момент актове са съобразени с действащия закон. Изразът "не се прилага" съдържа забрана за прилагане на закона занапред. (решение № 22 от 31.10.1995 г. на КС на РБ по к. д. № 25 от 1995 г.) Изискването заложено в конкурсната документация, предприятието, на което се издава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, да е различно от предприятие, което притежава мрежа за пренос на радио- и телевизионни програми е законово изискване, валидно към момента на провеждане на конкурсната процедура и издаване на обжалваното решение и е заложено в конкурсните изисквания. От формална страна, не е представен поискания от кандидата документ, предвиден като условие за участие в конкурса (декларация по образец Приложение № 4), което е основание по чл. 100, ал. 3 ЗЕС за недопускане на кандидата до участие в конкурса, съгласно чл. 5, ал. 1 раздел VII и чл. 10, ал. 4 раздел VIII от конкурсните книжа. Твърденията на жалбоподателя за нарушение на разпоредбата на § 5а, ал. 1 ПЗРЗЕС (обявена за противоконституционна в частта "една" и "едно") са неотносими. Предмет на подадената от него жалба е законосъобразността на отстраняването му от участие в конкурса, при което не може да излага доводи за незаконосъобразно допускане на заинтересованото лице. Независимо от това, към момента на постановяване на решението на КРС текстът на § 5а, ал. 1 съдържа думите "една" и "едно" и след отпадането им не се променя смисъла на разпоредбата, която КРС следва да приложи. Неоснователни са доводите, че в обжалваното решение са инкорпорирани актове по чл. 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС и по чл. 104, ал. 1 ЗЕС. Решението е издадено на основание 102, ал. 2, т. 1 ЗЕС и в него не се посочва разпоредбата на чл. 104, ал. 1 ЗЕС. Видно от данните по делото, КРС е издала отделно решение по чл. 104, ал. 1 ЗЕС № 615 от 9 юни 2009 г., което е предмет на обжалване от страна на жалбоподателя ОРС, в отделно съдебно производство. По изложените съображения подадената жалба следва да се отхвърли като неоснователна. По жалбата на "Остерайхише Рундфункзендер" ГмбХ (ОРС): С приетия от КРС доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС е счетено, че кандидатът "Остерайхише Рундфункзендер" ГмбХ (ОРС) не отговаря на изискванията на т. 2.3 от Решение № 358 от 08 април 2009 г. и чл. 6, т. 2 от раздел VII на конкурсните книжа, поради което не е допуснат до участие в конкурса. Въз основа на приложение от кандидата към декларация по т. 6 от раздел III (образец приложение № 3) от конкурсните книжа е установено, че свързано с него лице е радио- или телевизионен оператор, в нарушение на конкурсните изисквания. Това въведено условие за участие в конкурса произтича от разпоредбата на чл. 47а от ЗЕС, съгласно която радио- и телевизионен оператор не може да получи разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Не се спори, че жалбоподателят е представил изискващата се декларация за наличие на посоченото изискване, но в обяснителни бележки към декларацията е заявил, че "Остерайхише Рундфункзендер" ГмбХ е свързано лице с Tourismusfernsehen (TW 1), което извършва радио- и телевизионна дейност в Република Австрия. Възразява се в жалбата, че чуждестранното дружество не е радио- и телевизионен оператор по смисъла на ЗРТ , чеTW 1 е публичен оператор по смисъла на австрийските закони, който еx lege извършва радио- и телевизионна дейност и не подлежи на лицензионен и /или регистрационен режим. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), радио- и телевизионните оператори са физически лица- еднолични търговци и юридически лица, с лицензии или регистрации за радио- и телевизионна дейност. Разпоредбите на този закон се прилагат за всички радио- и телевизионни програми, създадени с предназначение за разпространяване или разпространявани от съответни оператори под юрисдикцията на РБ. Съдът намира за основателни доводите на КРС, че забраната в конкурса да участват предприятия, които са радио- или телевизионни оператори не се отнася само за оператори на територията на страната, тъй като не може да бъде ограничено приемането от български потребители на телевизионни програми, създавани от чужди оператори. След като жалбоподателят, като чуждестранно предприятие може да получи разрешение за ползване на радиочестотен спектър на територията на България, забраната за създаване на програми следва да се разпростира върху него и свързано с него чуждестранно юридическо лице. Създаването на програми предполага екстериториалност и в този смисъл следва да важи за цялата територия на ЕС, тъй като в конкурса се допускат и чуждестранни оператори. Забраната за изграждане на мрежа е само за България, защото това е териториалният обхват на разрешението, поради което не е налице противоречие в тълкуването от страна на комисията на разпоредбите на чл. 47а и чл. 48 ал. 5 ЗЕС. Неоснователни са твърденията за нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващи се в липса на уведомление до ОРС за липсващи или нередовни документи, приложени към заявлението за участие. В случая не е налице хипотезата на чл. 100, ал. 3 ЗЕС. ОРС е приложило всички необходими документи съгласно конкурсните изисквания, но те не установяват наличието на изискванията за участие в конкурса, а на наличието на ограничение предвидено в конкурсните книжа. Експертната комисия е приела декларацията и приложеното към нея обяснение, въз основа на които е установила, че ОРС не отговаря на условията за допускане до участие в конкурса и на условията, посочени в чл. 47а ЗЕС. По изложените съображения подадената жалба следва да се отхвърли. По жалбата на "Техно Ентъртеймънт" ООД С приетия от КРС доклад на експертната комисия по чл. 99, ал. 1 ЗЕС е установено, че кандидатът "Техно Ентъртеймънт" ООД не отговаря на изискванията на конкурсните книжа, поради което не е допуснат до участие в конкурса. В конкурсната документация на кандидата не са приложени документи, от които да е видно, че кандидатът или свързани с него лица имат опит в осъществяването на обществени електронни съобщения. Изпратено е писмо от експертната комисия с изх. № 12-01-3136 от 18.05.2009 г., получено от кандидата на същата дата, с което са му поискани документи към конкурсните книжа, доказващи опит в осъществяването на обществени електронни съобщения. След изтичане на седемдневния срок за отговор на 25.05.2009 г., на 28.05.2009 г. е постъпил отговор от "Техно Ентъртеймънт" ООД, че кандидатът притежава опит в осъществяването на обществени електронни съобщения, без да са приложени доказателства, поради което съгласно разпоредбите на т. 2 и 3 от раздел V и чл. 6, т. 2 и 3 от раздел VII от конкурсните книжа и т. 2.1 от решение № 358 от 8 април 2009 г, експертната комисия не е допуснала "Техно Ентъртеймънт" ООД до участие в конкурса. Жалбоподателят не оспорва обстоятелството, че не е представил нови доказателства в указания от закона преклузивен срок, като счита, че такива са били представени. Счита, че в документите за участие е представил достатъчно доказателства, както за осъществяването на обществени електронни съобщения опит, както за собствения си, така и за опита на свързано с него лице по смисъла на § 1 от ДР на ТЗ - Tomson Grass Valley- оторизационно писмо, писмо за намерения, списъци с проекти, референции. Законосъобразни са доводите на КРС, че опитът следва да бъде доказан с официално заверени извлечения от публични регистри, удостоверяващи правото на кандидата да осъществява обществени електронни съобщения. Не са представени доказателства в конкурсната процедура, че жалбоподателят и свързаното с него лице са регистрирани като предприятия, осъществяващи обществени електронни съобщения на територията на Република България. Според КРС, посоченият партньор на кандидата, за който се претендира, че като свързано лице има опит в осъществяването на обществени електронни съобщения е производител и доставчик на телекомуникационно оборудване. Свързаното лице не е вписано в регистрите по чл. 33 ЗЕС, не са представени доказателства, че предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и че има право да осъществява обществени електронни съобщения на територията на друга държава. По изложените съображения подадената жалба следва да се отхвърли. Решението на КРС, в частта по т. III, с което е разпоредено разрешението по т. II да се издаде в 3-дневен срок от обнародване на решението в "Държавен вестник", няма самостоятелно значение, тъй като видно от данните по делото, КРС е издала отделно решение по чл. 104, ал. 1 ЗЕС - № 615 от 9 юни 2009 г. за издаване на разрешение "Тауърком България" -ЕАД, предмет на друго съдебно производство, образувано по жалба на ОРС. С оглед изхода по делото, следва да се присъдят претендираните от "Тауърком България" -ЕАД разноски за адвокатско възнаграждение, по представените доказателства.