Решение № 12083 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3489/2018 г.
ВАСVII отделение09.10.2018reporting judge Юлия Раева
Ruling
ОТМЕНЯ Решение № 392 от 18.01.2018 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 8771/2017 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-596/06.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. Решението е окончателно.
Grounds
Решение № 12083 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3489/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу Решение № 392 от 18.01.2018 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 8771/2017 г., с което е отхвърлена жалбата на община Кюстендил срещу Решение № РД-02-14-596/06.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) за трансгранично сътрудничество (ТГС) България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. Касационният жалбоподател счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага съображения за липса на допуснати нередности, поради което няма основание за определяне на финансова корекция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е основателна, но по различни съображения от изложените в нея. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-14-596/06.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция на община Кюстендил в размер на 5 % или 112, 62 евро от допустимите разходи, финансирани със средства по Инструмента за предприсъединителна помощ по договор с предмет: "Строителен надзор", сключен с ЕТ "П. Николова - ПС", и са определени като недопустими разходи в размер на 5 % или 19, 88 евро от допустимите разходи, финансирани със средства от национално съфинансиране. По делото е установено от фактическа страна, че община Кюстендил и Управляващия орган по Програмата ИНТЕРРЕГ-ИПП за ТГС България-Бивша Югославска република Македония 2014 – 2020 г. са сключили договор № РД-02-29-211/17.10.2016 г. за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II с предмет "Увеличаване на туристическия потенциал на общините Кюстендил и Конче – устойчиво общо бъдеще". На 28.03.2017 г. от бенефициера община Кюстендил е сключен договор с ЕТ "П. Николова - ПС" с предмет: "Строителен надзор" на стойност 2 650 евро. Изпълнителят е определен в опростена процедура за възлагане на услуга въз основа на единична оферта. В обстоятелствената част на административния акт е установено, че в тръжната документация не са посочени показатели за оценка със съответните им тежести при определяне на комплексната оценка. Показатели с максимални стойности са отразени в листа за оценка, като няма данни същият да е бил изпращан на участника, ведно с поканата за участие. В допълнение, листът за оценка съдържа единствено показатели за оценка на техническата оферта, но не предвижда оценка на финансовата оферта, нито съотношение (тежест) между техническа и финансова оценка. Административният орган счита за приложима разпоредбата на чл. 273, т. 2, б. "ii" от Делегиран регламент ЕС № 1268/2012, съгласно която при поръчките за услуги тръжната документация съдържа критериите за възлагане и тяхната тежест. Според чл. 276 от същия регламент всички заявления за участие и оферти, които са обявени за изпълняващи изискванията, се оценяват и класират от комисия за оценка въз основа на предварително обявените критерии за отстраняване, подбор и възлагане. Съгласно чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 критериите за възлагане на поръчка служат за определяне на икономически най-изгодната оферта, като икономически най-изгодната оферта се избира чрез претегляне в съотношение 80/20 на техническите качества и цената. В Наръчника за изпълнение на проекти (Project Implementation Manual) се съдържат общи насоки за възлагане чрез опростена процедура, които не могат да дерогират императивни норми на европейското законодателство. Както чл. 273, т. 2, б. "ii", така и чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 са относими към всички процедури, визирани в т. 1 на чл. 265 от същия регламент. С оглед отчитане на спецификите на предмета на поръчките, в наръчника изрично е посочено, че дадените образци на документи имат препоръчителен характер, като бенефициерите могат да включват както допълнителни анекси, така и да правят корекции по тях. Административният орган е установил също така, че възложителят не само е пропуснал да оповести критериите за възлагане, но е допуснал смесване на критериите за подбор с критерии за възлагаме в частта относно показателите за тримата ключови експерта, с което е допуснал нарушение на чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, съгласно който поръчките се възлагат въз основа на критерии за възлагане, приложими за съдържанието на офертите, а не за тяхната допустимост (изискванията за ключовите експерти са такива за подбор, доколкото чрез тях се цели да се установи дали участникът може да изпълни поръчката, а не как ще я изпълни). В резултат на допуснатото смесване на критериите липсва прозрачност защо и на какъв етап от оценката комисията е преценила офертата като съответстваща с изискванията на възложителя, въпреки че в действителност същата не отговаря на тези изисквания. В представената автобиография на ключов експерт геодезист А. Д. е посочено, че е завършил висше образование по специалност "Промишлено и гражданска строителство", докато възложителят е изискал висше образование в сферата на геодезията или минното изследване. Противоречието не е отразено от оценителите, като в нарушение на чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент № 966/2012 и чл. 276, т. 1 и 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 възложителят е сключил договор с участник, чиято оферта не отговаря на предварително заложените изисквания. Във възражение с вх. № 99-00-2-687(4)/27.06.2017 г. община Кюстендил твърди, че оценката на комисията в част "геодезия" се основава на описания професионален опит на експерта. В автобиографията си А. Д. е допуснал техническа грешка относно специалността на завършеното от него висше образование със степен магистър. Към възражението са приложени заверени копия на диплома за висше образование по специалност "Геодезия, фотограметрия и картография" и удостоверение за проектантска правоспособност. Партньорът твърди, че комисията е направила техническа грешка, като е допуснала в документите по проекта да се изпишат данните от автобиографията, а не действителната квалификация на ключовия експерт. Административният орган е приел за неоснователно възражението, тъй като законосъобразността на действията на възложителя и неговия помощен орган се преценяват към момента на тяхното извършване и въз основа на документите, с които същите са разполагали при проверка на съответствието на офертата с изискванията на тръжната документация. Според административния орган представените към възражението доказателства не са били част от офертата на участника и не са били своевременно изискани от оценителната комисия в хода на оценката преди приключване на процедурата с цел удостоверяване пълното съответствие на офертата. Представянето им в хода на последващия контрол не променя обстоятелството, че комисията е допуснала и оценила оферта, която не е отговаряла на изискванията на възложителя. Нещо повече, комисията е следвало да провери дали ключовият експерт притежава съответна квалификация както на етап допустимост на офертата, така и на етап оценка на офертата, предвид допуснатото смесване на критериите за подбор и възлагане. Комисията автоматично е пренесла данните от офертата в оценителния доклад, без да констатира допуснатата от участника грешка и да изиска допълнителни документи, удостоверяващи образованието на ключовия експерт. В заключение административният орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на следните разпоредби: 1) чл. 273, т. 2, б. "ii", чл. 276, т. 1 и 3 и чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012; 2) чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012. Според административния орган нарушенията на посочените разпоредби съставляват нередност по смисъла на чл. 2
Регламент № 1303/2013 от категорията по т. 13 и 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). С административния акт е определена финансова корекция на община Кюстендил в размер на 5 % или 112, 62 евро от допустимите разходи, финансирани със средства по Инструмента за предприсъединителна помощ по договор с предмет: "Строителен надзор", сключен с ЕТ "П. Николова - ПС". Също така са определени като недопустими разходи в размер на 5 % или 19, 88 евро от допустимите разходи, финансирани от национално съфинансиране. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е възприел изцяло изводите на административния орган по фактите и правото. Не е констатирал основания за отмяна на акта и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Предметът и общата рамка за изпълнение на помощта по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) са определени в Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) и в Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 г. относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) № 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на ИПП II. Съгласно чл. 45, пар. 1 от Регламент за изпълнение (ЕС) № 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 г. по отношение на възлагането на договори за услуги, доставки и дейности от страна на бенефициерите процедурите за възлагане на поръчки следват разпоредбите на втора част, дял IV, глава 3 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и втора част, дял II, глава 3 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012. В случая при описанието на нарушенията в административния акт цифром и словом са цитирани текстовете на чл. 273, т. 2, б. "ii", чл. 276, т. 1 и 3 и чл. 265, т. 6 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 и чл. 110, т. 1, вр. чл. 190, т. 2 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 в редакцията, в която съответният регламент е първоначално приет, поради което касационната инстанция приема, че нарушенията са квалифицирани при действието на тази редакция. Опростената процедура за възлагане обаче е проведена през 2017 г. – по делото са налице данни, че поканата е изпратена на 10.03.2017 г., предложението е подадено на 27.03.2017 г., оценката на предложението е извършена на 28.03.2017 г. и договорът за възлагане на услуга е сключен на 28.03.2017 г. Като част от преписката административният орган е представил извадка от Наръчника за изпълнение на проекти, версия 2/02.01.2017 г. и версия 3/март 2017 г., т. е. версиите, приложими за процесния период. В случая констатациите на административния орган са за нарушения на императивни правила на Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 и Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012. Цитирани са обаче техните редакции, които не са били действащи към периода на провеждане на процедурата по възлагане. Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, е изменен с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2462 на Комисията от 30 октомври 2015 година. Делегиран регламент (ЕС) 2015/2462 влиза в сила на първия ден след деня на публикуването му в Официален вестник на Европейския съюз и се прилага от 1 януари 2016 г. – чл. 2, пар. 1. Измененията в цитираните в административния акт разпоредби са съществени - чл. 265 и 273 от Делегиран регламент ЕС № 1268/2012 са с променена структура и съдържание. Разпоредби с посочената от административния орган номерация - чл. 273, т. 2, б. "ii" и чл. 265, т. 6 не съществуват. Чл. 110 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, е изменен с Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2015/1929 на Европейския парламент и на Съвета от 28 октомври 2015 година. Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 2015/1929 влиза в сила в деня след публикуването му в Официален вестник на Европейския съюз и се прилага от 1 януари 2016 г. (чл. 2). Чл. 110 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 също има съществени изменения в структурата и съдържанието. Действащата през процесния период редакция на чл. 110, т. 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 съдържа три отделни букви, в които са изброени отделните категории условия, които възлагащият орган е длъжен да провери при възлагане на договорите. В административния акт се цитира чл. 110, т. 1 в неприложима редакция, в която условията не са изброени по категории. Въз основа на горните съображения съдът приема, че констатираните в административното производство нарушения са квалифицирани по неприложим към момента на извършването им материален закон. На следващо място, видно от тяхното описание констатираните нарушения засягат както фазата на изготвяне на тръжната документация и отправянето на покана до кандидата, така и фазата на оценка на предложението. Административният орган обаче е квалифицирал нарушенията като нередности, допуснати само във фазата на оценка на предложението - по т. 13 и 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.), без дори да разграничи кое нарушение е елемент от състава на нередност по т. 13 и кое нарушение е елемент от състава на нередност по т. 15. Предвид това, че органът е констатирал нарушения, които засягат провеждането на цялата процедура, с цел гарантиране на правото на защита на адресата на акта, административният орган е следвало по ясен и категоричен начин да посочи за всяко нарушение в коя категория нередност попада, което в случая не е сторено. В обобщение съдът приема, че административният акт в частта на финансовата корекция е издаден при неправилно определен приложим материален закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. В останалата част, в която са определени като недопустими част от разходите национално съфинансиране, актът също е незаконосъобразен. В преписката няма данни за подадено искане за верификация, нито актът съдържа конкретно правно основание за недопустимост на разходите. Изложени са единствено мотиви, че недопустимостта на разходите следва по аргумент от чл. 5, ал. 2 от договора за субсидия по ИПП. Липсата на точно правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Наред с това липсата на точно правно основание засяга правото на защита на касатора, тъй като не е бил наясно с правното основание на органа за издаване на акта и поради това е бил лишен от възможността да защитава правата си. По изложените съображения съдът приема, че актът в частта му на отказа за верификация е издаден, без да са установени материалноправните предпоставки за издаването му и в тази част актът също подлежи на отмяна като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 от АПК. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт е неправилен. Решението за отхвърляне на жалбата е постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено като неправилно поради наличие на касационното основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК. Спорът е изяснен от фактическа страна и делото следва да бъде решено по същество като настоящата инстанция постанови решение за отмяна на административния акт изцяло. Предвид липсата на данни за подадено искане за верификация няма основание за изпращане на преписката на административния орган за произнасяне. В случая производството по издаване на административния акт е започнало по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за издаване на благоприятен акт. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита, поради което преписката не следва да се изпраща на органа за ново произнасяне.