Решение № 658 от 20.1.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Главна дирекция "Жандармерия, специални операции и борба с тероризма"- МВР, подадена чрез процесуален представител И. Василева, срещу решение 38 от 14.03.2022 г., постановено по административно дело 398/2021 г. от Административен съд - Кюстендил, с което е отменена негова заповед 484з - 3575/23.11.2021 г., с която Д. Стоичков е преназначен за срок от една година на младши изпълнителска длъжност старши полицай" в сектор "Патрулно - постова дейност и масови мероприятия" - Мездра от Зонално жандармерийско управление - Монтана при дирекция "Жандармерия" към ГД "Жандармерия, специални операции и борба с тероризма" - МВР. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно като постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По подробно развити доводи в касационната жалба се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Д. Стоичков, чрез процесуален представител в съдебно заседание оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл.211 от АПК, от надлежна страна, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на проверка за законосъобразност пред АС - Кюстендил е била заповед 484з - 3575/23.11.2021 г. на директора на ГД "Жандармерия, специални операции и борба с тероризма" - МВР, с която на основание чл. 165 от ЗМВР, във вр. чл. 12, ал. 1, т. 1 и чл.14, ал.1 и ал. 2 от Наредба 8121з-310/17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в Министерство на вътрешните работи (МВР) и предложения с рег. 484р - 18931/23.11.2021г. от директора на дирекция "Жандармерия" и рег. 1984р - 7333/23.11.2021г. от директора на дирекция "Специални операции и борба с тероризма" е преназначил за срок от една година младши инспектор Д. Стоичков - старши командос в дирекция "Специални операции и борба с тероризма" при ГД "Жандармерия, специални операции и борба с тероризма" - МВР, на младши изпълнителска длъжност "старши полицай" в сектор "Патрулно - постова дейност и масови мероприятия - Мездра" от Зонално жандармерийско управление - Монтана при дирекция "Жандармерия" към ГД "Жандармерия, специални операции и борба с тероризма" - МВР. За да се произнесе по спора, АС - Кюстендил е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган по смисъла на чл.159, ал.1, т.3 ЗМВР, в изискуемата писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването й, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За да отмени заповедта, съдът е приел, че същата е издадена в нарушение на материалния закон. При съвкупна преценка на представените по делото доказателства, предложенията посочени в заповедта, както и допълнително представени План за действие на МВР при извънредна ситуация, вследствие на увеличен миграционен натиск по границата на Република България с Република Гърция и Република Турция, справка за вакантни щатни бройки в ГД "ЖСОБТ" - МВР, месечни информации относно миграционната обстановка в РБ, заповеди за участие на сили и средства от ГД "ЖСОБТ", съдът е стигнал до извод, че не са изпълнени предпоставките на чл.165, ал.2 от ЗМВР за преназначаване на служителя, поради недоказана служебна необходимост по смисъла на §1, т.23 от ДР на ЗМВР. Обжалваното решение е правилно. Съдът, въз основа на верни фактически установявания, е достигнал до обосновани правни изводи. Правилно е приел, че оспорената заповед е издадена при неправилно приложение на материалния закон. В заповедта е посочено, че служителят е преназначен за срок от една година на друга длъжност поради служебна необходимост, изразяваща се в извънредни промени в оперативната обстановка на българо - турската и българо - гръцката граница, налагащи участие на сили и средства на дирекция "Жандармерия" в изпълнение на План рег. 8121р - 14794/24.08.2021г. за действие на МВР при извънредна ситуация вследствие увеличен миграционен натиск по границата на Република България с Република Гърция и План рег. 8121р - 14796/24.08.2021г. за действие на МВР при извънредна ситуация вследствие увеличен миграционен натиск по границата на Република България с Република Турция. Служебната необходимост е обоснована и с предложения рег. 484р - 18931/23.11.2021г. от директора на дирекция "Жандармерия" и рег. 1984р - 7333/23.11.2021г. от директора на дирекция "Специални операции и борба с тероризма". Изводите на съда за липсата на предпоставките, предвидени в чл.165, ал.2 от ЗМВР за преназначаване на служителят, поради недоказана служебна необходимост по смисъла на ;1, т.23 от ДР на ЗМВР са правилни и съответни на материалния закон. Чл. 165, ал. 1 ЗМВР предвижда кога държавният служител може да бъде временно преназначен на същата или по-висока вакантна длъжност. Временното преназначаване се извършва със съгласието на служителя, освен в случаите на мотивирана служебна необходимост чл. 165, ал. 2 ЗМВР. Легална дефиниция на понятието служебна необходимост е дадена в § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР. Служебна необходимост е налице при извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред, нормативни промени и/или промени във функционалните задължения на структурите. В процесния случай описаните фактически обстоятелства за издаване на заповедта не се подкрепят от събраните по делото доказателства. В тази връзка правилен е изводът на съда, че по делото от ответника в производството издател на акта, не са представени доказателства да са били налице извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред , и/или нормативни промени , и/или промени във функционалните задължения на структурите . Поради това така посочените фактически констатации на органа се явяват недоказани, съответно материалноправното основание за издаване на заповедта не съответства на фактите. От представените по делото доказателства, включително посоченото в заповедта предложение рег. 484р - 18931/23.11.2021г. е видно, че във връзка с променената оперативна обстановка на българо - турската и българо - гръцката граници от дирекция "Жандармерия" са ангажирани 250 служители за участие в съвместна дейност на ГД "Гранична полиция" при провеждане на специализирана полицейска операция по противодействие на незаконната миграция в зоната за отговорност на РДГП - Смоля и РДГП - Елхово. Видно от посочените в заповедта предложения в сектор "Патрулно - постова дейност и масови мероприятия" - Мездра от Зонално жандармерийско управление - Монтана при дирекция "Жандармерия" е вакантна длъжност - старш полицай, на която Стоичков е преназначен. В предложението изрично е посочено, че е наложително временно да бъде преназначен държавен служител, който пряко да участва в изпълнението на задачи по охрана на дипломатически представителства, обекти, в охрана на обществения ред, дейности по възстановяване на обществения ред по масови безредици, охрана на лица и др. При тези данни по делото, изводите на АС - Кюстендил, че представените по делото доказателства по никакъв начин не разкриват по отношение на подразделението където е преназначен Стоичков, усложнена миграционна обстановка в област Монтана, Враца и Видин са правилни. Безспорно е доказано по делото, че такава е налице по отношение на РДГП - Смолян и РДГП - Елхово и същата е преодоляна чрез командироване на 250 служители от дирекция "Жандармерия". В случая преназначаването е извършено, поради незаета щатна бройка, поради което са правилни изводите на съда, че кадровата необезпеченост в сектор "Патрулно - постова дейност и масови мероприятия - Мездра", както и необходимостта от назначаване на служители в сектора, каквито съображения са изложени в цитираните в заповедта предложения не обосновават служебна необходимост по смисъла на закона, която да е основание за временното преназначаване на служителя. Не могат да обуславят твърдяната служебна необходимост и доводите на касатора за невъзможността за срочното провеждане на конкурс за заемане на длъжността и други причини от обективен характер. Преназначаването следва да е за преодоляване на извънредни, стоящи извън волята на органа непредвидими и непредотвратими събития, очертани от нормата на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР, поради което заповедта не съответства и на целта на закона. В допълнение следва да бъде отбелязано, че правомощието на ръководителя да определи на служителя друго място на изпълнение на дейността може да се реализира при условията на чл. 181а, ал. 1 ЗМВР - при командироване. Наведените в касационната жалба съображения, които според касатора обуславят служебната необходимост и мотивите на заповедта, разкриват всъщност действителните причини и основания за преназначаване на служителя с оспорената заповед, които по никакъв начин не се припокриват с посоченото правно основание в заповедта и понятието служебна необходимост по смисъла на разпоредбата на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР. Доказателствата и твърденията, че Стоичков не е в състояние пълноценно да изпълнява служебните си задължения като старши командос, факта че не е издържал изпитите за фактическа подготовка и е показал слаби резултати по други видове специална подготовка, като основание за преназначаването му, както се твърди в касационната жалба не кореспондират, както на изложените в оспорената заповед фактически основания, послужили за преназначаването му - служебна необходимост, изразяваща се в извънредни промени в оперативната обстановка на българо - турската и българо - гръцката граница, така и на посочените правни основания, поради което са изцяло неоснователни. Представената заповед 3705/21.11.2022г. на директора на ГД"ЖСОБТ" - МВР за прекратяване на временното преназначаване на Стоичков е ирелевантна към предмета на спора и не обуславя други правни изводи. Първоинстанционният съд не е допуснал грешки при формиране на вътрешното си убеждение в насоките, които не са установени от закона, поради което изложените от касатора доводи за необоснованост на решението са неоснователни. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане на ответника по касация следва да се присъдят сторените разноски в размер на 550 лв. за заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор за правна защита и съдействие , платими от касатора Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение,