Определение № 701 от 22.12.2017 г. на ВКС по т. д. № 1599/2017 г.

Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ищцата Н. Е. С. от [населено място] чрез процесуален представител адв. В. Волева срещу решение № 1842 от 21.03.2017г. по в. гр. дело № 9784/2016г. по описа на Софийски градски съд, Гражданско отделение, III-Б въззивен състав, с което е потвърдено решение от 15.07.2013г. по гр. дело № 10970/2012г. на Софийски районен съд, І ГО, 37 състав в частта, с която са отхвърлени като неоснователни предявените от Н. Е. С. срещу [фирма], [населено място] установителни искове за признаване за нищожни на клаузите на чл. 3, ал. 1 и чл. 23 от договора за кредит за покупка на недвижими имоти № HL41961/15.09.2008г., както и клаузите по чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 4, ал. 2, предл. 2, чл. 6, чл. 8, изр. 2 и чл. 10 от допълнителното споразумение от 21.07.2010г. към договора за кредит, и осъдителният иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за разликата над уважения иск 596,37 швейцарски франка до пълния предявен размер от 3 500 швейцарски франка /5 670 лв./.

Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В приложено към касационната жалба изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК релевира доводи за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с постоянната практика на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:

1/ Неравноправна ли е по смисъла на чл. 143 от Закона за защита на потребителите клауза от потребителски договор, с която се уговаря, че лихвата по кредита ще се образува въз основа на базов лихвен процент плюс надбавка, при положение, че никъде в договора не се сочи по какъв начин и формула се образува и изчислява този базов лихвен процент? – според касатора този въпрос е решен в противоречие с решение от 22.10.2012г. по гр. д. № 40854/2011г. на СРС, 51 състав, решение от 18.02.2014г. по гр. д. № 12972/2012г. на СГС, ІІІ-Г състав, решение от 14.03.2014г. по гр. д. № 8877/2013г. на СГС, ІІ-А въззивен състав, решение от 29.02.2016г. по гр. д. № 30194/2013г. на СРС, ГО, 38 състав, решение от 14.07.2015г. по гр. д. № 49117/2012г. на СРС, ГО, 120 състав, решение от 16.07.2015г. по гр. д. № 9366/2013г. на Бургаски районен съд /основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.

2/ Може ли да се приеме за ясна и разбираема клауза от потребителски договор, в която се определя, че лихвата ще се изчислява като сбор от базов лихвен процент плюс надбавка, при положение, че никъде в договора не се сочи по какъв начин се изчислява и определя базовия лихвен процент? – според касатора въпросът е решен в противоречие с решение от 22.10.2012г. по гр. д. № 40854/2011г. на СРС, ГО, 51 състав, решение от 18.02.2014г. по гр. д. № 12972/2012г. на СГС, ІІІ-Г състав, решение по гр. д. № 8877/2013г. на СГС /основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК/.

3/ Следва ли търговецът или доставчикът да докаже пълно и главно, че оспорени от потребителите клаузи са индивидуално уговорени? – по посочения въпрос касаторът поддържа основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

4/ Неравноправна ли е по смисъла на чл. 143 и чл. 146 от Закона за защита на потребителите клауза от потребителски договор, с която се прехвърля изцяло валутния риск от промяна на стойността на швейцарския франк спрямо еврото при положение, че липсва реално предоставен от банката и усвоен от кредитополучателите кредит в швейцарски франкове?

5/ Неравноправна ли е клауза от потребителски договор по смисъла на ЗЗП и Директива 93/13/ЕИО, която въвежда задължение на потребителя да погасява кредита във валута швейцарски франкове и дава право на банката да преизчислява вноските по кредита в евро по произволно определен от нея курс „купува“, без да е посочена конкретна сума в тази валута?

6/ Може ли да се приеме, че „механизмът“ на усвояване на кредита, описан в чл. 1, чл. 2, чл. 6, чл. 21 и чл. 23 от потребителския договор отговаря на изискването за добросъвестност и прозрачност и на изискването на чл. 147 ЗЗП, клаузите на договорите, предлагани на потребителите, да бъдат съставени по ясен и недвусмислен начин? Следва ли този „механизъм“ и неговата неравноправност да се обсъди от съда при постановяване на крайния акт?

7/ Попада ли в изключенията на чл. 143, ал. 3 ЗЗП клауза, която създава задължение на потребителя изключително да носи риска от валутната разлика по кредит при положение, че курсовите разлики на усвояване на кредита и на погасяването му не са част от основания предмет на договора и не представляват възнаграждение за финансова услуга?

8/ Неравноправна ли е клауза по смисъла на ЗЗП и Директива 93/13/ЕИО, която въвежда различна валута на насрещните задължения на търговеца и потребителя по договора за кредит?

9/ Допустимо ли е чрез клауза в потребителски договор потребителят да се отказва от права и да заявява готовност да понесе всички вреди, включително и пропуснати ползи от повишаване на валута /швейцарски франк/, която не е усвоил и това кореспондира ли с духа и съдържанието на ЗЗП и Директива 93/13/ЕИО на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори?

10/ Длъжен ли е националният съд служебно да следи за наличието на неравноправни клаузи в потребителските договори и при постановяване на крайния си акт да обсъди неравноправността им, дори да не е сезиран с изричен иск за прогласяването им?

По отношение на въпросите от т. 4 до т. 10 вкл. от изложението касаторът поддържа наличие на основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като ВКС не се е произнесъл по тези въпроси. Поддържа и евентуално основание за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК поради решаване на тези въпроси в противоречие с решение от 27.12.2016г. по гр. д. № 4149/2015г. на СГС, ГО, I-1 състав, решение от 14.07.2015г. по гр. д. № 49117/2012г. на СРС, ГО, 120 състав, решение от 21.04.2016г. по в. гр. д. № 11564/2015г. на СГС, ГО, IV-А състав, решение от 24.06.2016г. по в. гр. д. № 5189/2016г. на СГС, ГО, ІІ-А състав, решение от 22.01.2016г. по гр. д. № 24752/2015г. на СРС, ГО, 47 състав, решение от 29.02.2016г. по гр. д. № 30194/2013г. на СРС, ГО, 38 състав и решение от 17.11.2016г. по в. т. д. № 338/2016г. на Русенски окръжен съд.

Ответникът [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. М. Д. В. оспорва касационната жалба и прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение поради това, че посочените от касатора въпроси по т. 1, 2, 4, 5 и 6 се отнасят до правилността на обжалвания съдебен акт, а въпросите по т. 3, 7, 8, 9 и 10 не са от значение за изхода на конкретното дело и не са обуславящи правните изводи на въззивната инстанция. Ответникът поддържа становище, че по отношение на част от цитираните от касатора решения на СРС и СГС касаторът не е представил доказателства за влизането им в сила, а други от решенията са неотносими към предмета на настоящото дело. Ответникът претендира присъждане на направените разноски.

Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в преклузивния едномесечен срок. В частта по осъдителния иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД касационната жалба е процесуално недопустима съгласно чл. 280, ал. 2 ГПК /изм. ДВ, бр. 100/21.12.2010г., в сила от 21.12.2010г./. Съобразно посочената императивна разпоредба не подлежат на касационно обжалване решенията по въззивни дела с цена на иска до 5 000 лв. – за граждански дела, и до 10 000 лв. – за търговски дела. Настоящото дело е търговско, тъй като предявеният иск е по търговска сделка по смисъла на чл. 286, ал. 2 във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 7 ТЗ – договор за кредит, сключен от банката – ответник и кредитополучател – ищцата. Осъдителният иск е под определения минимален размер за касационно обжалване 10 000 лв. и касационната жалба е подадена на 28.04.2017г., поради което не се прилага старият процесуален ред, предвиден в § 25 от ПЗР на ЗИДГПК /ДВ, бр. 100/2010г./ за касационни жалби, постъпили до 21.12.2010г.

В останалата част касационната жалба е допустима, тъй като е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на изискванията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, доколкото в нея и изложението се съдържа твърдение за наличие на основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема следното:

Въззивният съд е приел, че страните са обвързани от облигационно правоотношение, възникнало по договор за кредит за покупка на недвижим имот № HL41961, сключен между тях на 15.09.2008г., и че предоставената от банката сума е усвоена от ищцата – кредитополучател. Установил е, че процесният договор за банков ипотечен кредит е изключен от приложното поле на ЗПК /обн. в ДВ, бр. 53/30.06.2006г., в сила от 01.10.2006г./ съгласно чл. 3, ал. 5, т. 1 ЗПК, но по отношение на него действа правната уредба в ЗЗП. Съдебният състав е посочил, че процесните клаузи от договора за кредит не са индивидуално уговорени, доколкото са изготвени предварително от банката – ответник и ищцата не е имала възможност да влияе върху съдържанието им. Банката не е доказала, че договорните клаузи са индивидуално уговорени, въпреки, че тежестта е била нейна съгласно чл. 146, ал. 4 ЗЗП.

За да потвърди първоинстанционното решение в частта, с която са отхвърлени като неоснователни предявените от Н. Е. С. срещу [фирма], [населено място] установителни искове за признаване за нищожни на клаузите на чл. 3, ал. 1 и чл. 23 от договора за кредит за покупка на недвижими имоти № HL41961/15.09.2008г., въззивният съд е препратил към мотивите на СРС съгласно чл. 272 ГПК. Приел е, че кредитът е уговорен в швейцарски франкове при договорен курс на швейцарския франк към еврото, който се формира от официалния курс „продава” на евро към лева на банката, разделен на официалния курс „купува” на швейцарския франк към лева на банката, като валутата в евро служи за определяне на равностойността. Съдебният състав се е позовал на чл. 1, ал. 1, 2, 3 и 5 и чл. 2, ал. 3 от договора и е констатирал въз основа на чл. 6, ал. 2 от договора, че погасяването на кредита се извършва във валутата, в която същият е разрешен и усвоен - швейцарски франкове, като е допусната възможност кредитополучателят да извърши плащане и в евро или лева. Посочил е, че със сключване на договор в швейцарски франкове ищцата е поела неразумен и неоправдан валутен риск.

За да направи извод, че клаузата на чл. 23 от договора не противоречи на повелителни норми на закона, нито на добрите нрави, въззивната инстанция е изложила съображения, че след като ищцата не е разполагала с информация, тя е следвало да се консултира за валутния риск с компетентни специалисти или да се откаже от сделката. Съдебният състав се е аргументирал и с обстоятелството, че към този момент ищцата е заемала длъжността зам.председател в АЕБТРИ и е била във възможност да прецени кредитния риск. Посочил е също, че нито една от нормите на чл. 143 и сл. ЗЗП не предвижда забрана за сключване на договори с елемент на валутен риск, а клаузите за плащане на равностойност в чужда валута са равноправни и добросъвестни поради това, че се отнасят до двете страни и са извън техния субективен контрол.

Изводът за действителност на клаузата по чл. 3, ал. 1 от договора за кредит, съгласно която за усвоения кредит кредитополучателят дължи на банката годишна лихва в размер на сбора на базовия лихвен процент на банката за жилищни кредити в швейцарски франкове /БЛП/, валиден за съответния период на начисляване на лихвата плюс договорна надбавка от 1 /едно цяло/ пункта, е аргументиран с обстоятелството, че договорната /възнаградителната/ лихва се дължи независимо от това дали е налице неизпълнение на договора или не, като това е възнаграждението на банката за отпуснатите на кредитополучателя суми. Въззивният съд е приел, че обявяването на клаузата на чл. 3, ал. 5 от договора, уреждаща едностранна промяна на базовия лихвен процент на банката, а следователно и на възнаградителната лихва, за неравноправна и като такава за нищожна не влияе на действителността на клаузата на чл. 3, ал. 1 от същия договор.

За да потвърди първоинстанционното решение в частта, с която са отхвърлени като неоснователни предявените установителни искове за признаване за нищожни на клаузите на чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 4, ал. 2, предл. 2, чл. 6, чл. 8, изр. 2 и чл. 10 от допълнителното споразумение от 21.07.2010г. към договора за кредит, въззивният съд се е аргументирал с индивидуално уговаряне на посочените клаузи, тъй като предоговарянето на условията по усвоения кредит е станало по инициатива на ищцата поради прекратяване на трудовото й правоотношение, предвид молбата от 25.01.2010г.

Допускането на касационното обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.

Първият и вторият правни въпроси се отнасят до клаузата на чл. 3, ал. 1 от договора за кредит. Доводът за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по тези въпроси по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е неоснователен. Съгласно т. 3 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009г., ОСГТК хипотезата на посочения законов текст е налице, когато разрешението на обуславящ изхода на делото в обжалваното въззивно решение въпрос е в противоречие с даденото разрешение на същия въпрос по приложението на правната норма в друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК. В настоящия случай касаторът не е доказал, че цитираните и приложени от него съдебни актове са влезли в сила.

Третият, посочен от касатора, процесуалноправен въпрос е относим към клаузите на чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 4, ал. 2, предл. 2, чл. 6, чл. 8, изр. 2 и чл. 10 от допълнителното споразумение от 21.07.2010г. Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по този въпрос по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е неоснователен поради това, че е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл. 292 ГПК решение № 51 от 04.04.2016г. по т. д. № 504/2015г. на ВКС, ТК, II т. о. и решение № 98 от 25.07.2017г. по т. д. № 535/2016г. на ВКС, ТК, I т. о., съгласно която предвид императивния характер на разпоредбата на чл. 146, ал. 4 ЗЗП доказателствената тежест относно това, че една неравноправна клауза е уговорена индивидуално, с оглед изключването на нейната нищожност, се носи от доставчика на услугата. Подписването на договор за банков кредит от потребителя не освобождава банката от задължението й да докаже, че намиращи се в договора клаузи, оспорени от потребителя като неравноправни, са били индивидуално уговорени от него. В настоящия случай въззивният съд въз основа на представени по делото доказателства е направил извод, че клаузите от допълнителното споразумение от 21.07.2010г. към договора за кредит – предмет на установителния иск, са индивидуално уговорени, тъй като предоговарянето на условията по усвоения кредит е станало по инициатива на ищцата поради прекратяване на трудовото й правоотношение, предвид молбата от 25.01.2010г. Доколко при установяване на фактическата обстановка и обсъждане на доказателствата съдебният състав е приложил правилно правилата на логическото мислене, е въпрос, относим към правилността, респективно обосноваността на въззивното решение, и направените в тази насока оплаквания представляват касационни основания по смисъла на чл. 281 ГПК, но не и основания за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Посочените от касатора от т. 4 до т. 9 вкл. от изложението правни въпроси са свързани с прехвърляне изцяло върху потребителя на валутния риск и възлагането на вредите от валутните промени на него. Тези въпроси са релевантни, тъй като са от значение за спора и са обусловили правните изводи на въззивната инстанция по отношение на клаузата на чл. 23 от договора за кредит. Съобразно т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009г., ОСГТК въпросите могат да бъдат конкретизирани по следния начин: Неравноправна ли е по смисъла на чл. 143 ЗЗП клауза от кредитен договор, с която всички вреди от валутните промени и валутният риск са в тежест само на потребителя и намират ли приложение за валутните разлики изключенията по чл. 144, ал. 3 ЗЗП?

По така уточнения материалноправен въпрос е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в частта за отхвърляне на иска за нищожност на клаузата на чл. 23 от договора за кредит като неравноправна по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК поради това, че се решава противоречиво от съдилищата, видно от влезлите в сила решение от 24.06.2016г. по в. гр. д. № 5189/2016г. на СГС, ГО, ІІ-А състав, с което е потвърдено решение от 22.01.2016г. по гр. д. № 24752/2015г. на СРС, ГО, 47 състав, както и решение от 17.11.2016г. по в. т. д. № 338/2016г. на Русенски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 790 от 09.06.2016г. по гр. д. № 1953/2015г. на Районен съд Русе.

Посоченият от касатора в т. 10 от изложението процесуалноправен въпрос не отговаря на изискването на чл. 280, ал. 1, т. 2 и 3 ГПК, тъй като по него е създадена постоянна практика на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 23/07.07.2016г. по т. д. № 3686/2014г. на ВКС, ТК, І т. о. и решение № 232/05.01.2017г. по т. д. № 2416/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. В настоящия случай ищецът е предявил изричен иск за нищожност на определени договорни клаузи поради тяхната неравноправност и въззивният съд се е произнесъл по него. Обстоятелството, че въззивната инстанция не е обсъдила дали други клаузи от договора за кредит са неравноправни, не обуславя извод за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Служебната преценка дали една договорна клауза е неравноправна се извършва при наличие на фактически и/или правни обстоятелства, обуславящи неравноправност на клауза/и в потребителски договор, а в настоящия случай въззивната инстанция не е установила наличието на такива обстоятелства по отношение на договорни клаузи, които не са предмет на предявените искове.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлен установителният иск за признаване за нищожна клаузата на чл. 23 от договора за кредит за покупка на недвижими имоти № HL41961/15.09.2008г. На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса в размер на 40 лв. На настоящия съдебен състав е служебно известно наличието на висящо дело пред Съда на Европейския съюз С-119/17 по отправени преюдициални въпроси, които са от значение за изхода на настоящото дело, а именно:

„1/ Следва ли член 4, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори във връзка с принципа in dubio pro consumer, изведен от член 5, параграф 1, второ изречение от същата директива, и [от] съдебната практика на Съюза, да се тълкува в смисъл, че съществува риск от това да бъдат неравноправни клаузи от договор за банков кредит:

• които предвиждат отпускането на кредитополучателя на парична сума в определена валута и задължението за погасяване в същата валута, а обстоятелствата по сключването на договора и неговото изпълнение сочат, че кредитът реално е отпуснат в съвсем различна валута, като паричната единица на сметката служи само за изчисленията и се използва виртуално,

• които прехвърлят изцяло на кредитополучателя /потребителя/ риска от повишаване на външната и/или на вътрешната стойност на виртуално използваната парична единица на сметката /чуждестранна валута/, макар той да е получил кредита в различна валута, на която реално е бил потребител,

• които не излагат при условията на прозрачност конкретното функциониране на обменния механизъм на виртуално използваната парична единица на сметката, по начин, по който потребителят да може да изчисли въз основа на ясни и разбираеми критерии икономическите последици, произтичащи от подписването на договора,

• които налагат на потребителя паричното задължение да заплаща при погасяването на вноските по кредита разликата между размера на месечните вноски, изчислени във виртуално предложената на кредитополучателя парична единица на сметката, и размера на месечните вноски, изчислени в реално получената парична единица на сметката?

2/ При положителен отговор на първия въпрос, кои са критериите, които трябва да приложи националната юрисдикция, за да направи преценка за такъв евентуално неравноправен характер с оглед на представената в първия въпрос фактическа обстановка.

3/ Може ли представените в първия въпрос клаузи да се считат за клаузи, които не са част от основния [предмет] на договора за кредит?”

Поставените преюдициални въпроси по дело С-119/17 на СЕС са от съществено значение за изхода на настоящото производство, предвид клаузите на сключения между страните договор за кредит: 1/ размерът на договорения кредит като конкретна сума е определен в чл. 1 единствено в евро – 229 500 евро, а не в швейцарски франкове; 2/ в чл. 2, ал. 1 е предвидено, че кредитът се усвоява по блокирана сметка в швейцарски франкове; 3/ разплащането на покупката на недвижимия имот със средства от кредита е извършено в евро, като съответните суми са трансферирани от банката в евро по разплащателната сметка на кредитополучателя, от която са преведени по сметките на продавачите на имота.

Поради наличието на висящо производство по преюдициално запитване до СЕС по тълкуване на разпоредби на Директива 93/13 от значение за правилното решаване на делото, по аргумент на чл. 631 ГПК производството по настоящото дело следва да бъде спряно до произнасяне на СЕС по дело С-119/17.

Въззивното решение не следва да се допусне до касационно обжалване в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд в частта, с която са отхвърлени установителните искове за признаване за нищожни на клаузата на чл. 3, ал. 1 от договора за кредит за покупка на недвижими имоти № HL41961/15.09.2008г. и клаузите по чл. 2, ал. 2, чл. 3, ал. 1, чл. 5, ал. 1, чл. 4, ал. 2, предл. 2, чл. 6, чл. 8, изр. 2 и чл. 10 от допълнителното споразумение от 21.07.2010г. към договора за кредит.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника сума в размер 4 234,58 лв., представляваща направени разноски за настоящото производство, изчислени съразмерно на недопуснатата част от въззивното решение до касационно обжалване и оставената частично без разглеждане касационна жалба по отношение на осъдителния иск.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение