Решение № 5770 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14691/2011 г.

Решение № 5770 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14691/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, катрография и кадастър гр. София, против Решение № 1422/18.10.2011 г. по преписка № КЗК-1084/2011 г. на Комисията за защита на коркуренцията. Твърденията в жалбата са за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима жалба и за незаконосъобразност на същото като постановено при отсъствие на обстоятелствата по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Искането с жалбата е да се отмени решението на КЗК и вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спора, с което остави без разглеждане жалбата на "Роуд мастер" ООД София, срещу Решение № 07-32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК), с което се открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта" или алтернативно да отхвърли като неоснователна същата жалба срещу решението на възложителя на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не взема становище по подадената жалба. Заинтересованата страна "Роуд Мастер" ООД София в писмените си бележки от 6.02.2012 г. изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. По твърдението на жалбоподателя за недопустимост на жалбата сочи, че в съответствие с разпоредбата на чл. 120, ал. 4, т. 1 от ЗОП (в редакцията на нормата обн. в ДВ бр. 52/2010 г.), всяко заинтересовано лице може да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата от публикуването на решението и обявлението в Регистъра на обществените поръчки а относно изисквания, които не са посочени в обявлението-от получаване на документацията, когато не е публикувана едновременно с обявлението. Легална дефиниция на понятието "заинтересовано лице" е дадено в разпоредбата на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, според която "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Всяко лице, което отговаря на тези изисквания може да участва в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Без значение е регистрирания капитал или регистрирания предмет на дейност. Доколкото законодателството не въвежда ограничения в предмета на дейност на търговското дружество и доколкото за предмета на обществената поръчка законодателно не са въведени специални изисквания за участие, дружеството се явява заинтересовано лице по смисъла на цитираната по-горе разпоредба за участие в обществената поръчка а от там и да обжалва същата, при наличие на предвидени в закона предпоставки за това. По довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК счита, че правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е приела за дискриминационни изискванията на възложителя заложени в обявлението на обществената поръчка свързани с изискването за професионален опит, и по-конкретно изискването за доказване на пет годишен опит в областта на сервизната дейност, системното администриране и поддръжка и разработването и поддръжка на информационните системи. Според заинтересованата страна, правилно в решението си КЗК е приела, че в случая е налице нарушение на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според която за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите възложителят може да изисква представянето на списък с основните договори, изпълнени през последните три години. Приема още за правилно и обосновано решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, с което същата е приела като дискриминационно и ограничително изискването на възложителя за наличие на пет сертифицирани специалисти със сертификация Vmware VCP за изпълнение на обществената поръчка. Счита за обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в тази насока, че изискванията за определен професионален опит следва да са тясно свързани с конкретните нужди на възложителя а не с хипотетично планирани дейности. Жалбата е подадена от надлежна страна, участник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, чието решение за нея е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата е основателна. От приложените към административната преписка и делото доказателства Върховния административен съд във фактическо отношение приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК- 1084/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Роуд Мастер" ООД София, срещу Решение № 07- 32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК), с което се открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя поради въведени в противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП в решението условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участниците в обществената поръчка, което според него е в грубо нарушение на принципа за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Конкретните твърдения за това са били: 1. по отношение на финансовите изисквания към кандидатите въведени в раздел III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка за общ оборот през последните 3 години в размер на 4 350 000 лв.; 2. по отношение на изискванията за специфичен професионален опит, и конкретно изискването участникът да е изпълнил успешно поне 3 проекта сходни с обхвата и обекта на обществената поръчка, които да са приключили успешно през последните 3 години, които да включват дейности, посочени в техническата спецификация на обществената поръчка, както и кандидатите да представят поне три договора за всяка от дейностите посочени в техническото задание или общо три договора, които да са с обхват целия обект на обществената поръчка и 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи, заложени в обявлението на обществената поръчка и документацията за участие; 3. по отношение изискването за наличие минимум 28 сервизни центъра, които да разполагат със собствено или наето превозно средство; 4.по отношение на изискванията заложени в документацията за участие екипа на участника в обществената поръчка да притежават определени сертификати, без възможност същите да докажат придобитата от тях квалификация с еквивалентни сертификати. Такива са изискванията за Майкрософт сертификация на 19 сертифицирани специалиста, от които 5 със сертификат МСР, 5 със сертификат МСРD, двама със сертификат МСТS и двама специалисти със сертификат МСSE, изискванията за Оракъл сертификация на сп ециалистите, от които 2 специалиста със сертификат Oracle Certiite Associate и минимум 5 специалисти със сертификат Oracle Certiite Professional, както и изискванията за Cisco и Vmware сертификати; 5. по отношение на изискванията заложени в раздел III. 2.3. от Техническите възможности на обявлението на обществената поръчка за представяне на ИСО сертификати- ISO 9100:2008 и ISO 27001:2005, което изискване за сертификати е заложено по отношение на всички участници в обединението/консорциума, като такива участват в процедурата по обществената поръчка, и 6. по отношение на изискванията за опит в управлението на персонала, и конкретно участникът в процедурата по обществената поръчка да е бил работодател или възложител на лица през последните 3 години. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователен довода на възложителя за недопустимост на жалбата поради липсата на качеството "заинтересовано лице" за жалбоподателя по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП поради обстоятелството, че дружеството жалбоподател е регистрирано с предмет на дейност, който не включва извършването на ИТ услуги, какъвто е предмета на обществената поръчка. Приела е, че в решението на регистрация на търговското дружество е вписано, че предмета на дейност на дружеството включва текст, допускащ извършването на всяка друга незабранена от действащото българско законодателство дейност. Освен това според нея, липсва законово въведен разрешителен или лицензионен режим за извършване на ИТ услугите, предмет на обществената поръчка. С оглед горните обстоятелства КЗК е приела, че жалбоподателя притежава качеството на "заинтересовано лице" по смисъла на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП, поради което жалбата му е процесуално допустима и подлежи на разглеждане по съществото на спора. По съществото на спора относно твърденията на жалбоподателя за въведени ограничителни изисквания от възложителя на обществената поръчка в раздел III. 2. 3. от обявлението -"Технически възможности" и документацията за участие по отношение на изискванията за специфичен професионален опит, и конкретно изискването участникът да е изпълнил успешно поне 3 проекта сходни с обхвата и обекта на обществената поръчка, които да са приключили успешно през последните 3 години, които да включват дейности, посочени в техническата спецификация на обществената поръчка, кандидатите да представят поне три договора за всяка от дейностите посочени в техническото задание или общо три договора, които да са с обхват целия обект на обществената поръчка и 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела този довод за основателен единствено в частта му по отношение на изискването въведено от възложителя за 5 годишен опит от участника в сервизната област, системното администриране и поддръжка, разработването и поддръжката на информационните системи. В тази насока е приела, че обекта на обществената поръчка е "услуга", видно от Раздел IV - "Обект на поръчката" от решението за откриване на процедурата. В този случай според чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за доказване на техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците, възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на обществената поръчка да изиска от тях да представят списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните 3 години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение. Чл. 51, ал. 1, т. 2 (неточно в решението на КЗК е посочена алинея от цитирания текст) от ЗОП на цитираната разпоредба допуска се участниците да докажат 5 годишен опит, но когато предмета на обществената поръчка е с обект "строителство". В конкретния случай с решението предмет на жалбата, с оглед предмета на обществената поръчка Комисията за защита на конкуренцията е приела, че възложителя при въвеждане на изискванията за "Технически възможности" в обявлението на обществената поръчка участниците в процедурата да имат 5 годишен опит при изпълнение на сервизни дейности, системно администриране и поддръжка при изпълнение, разработване и поддържане на информационните системи, е нарушил разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според нея, въвеждането на по-висок праг за доказване опит на участниците извън законовоустановения освен, че е в нарушение на цитираната разпоредба, води и до необосновано ограничаване на конкуренцията и равнопоставеността на участниците в същата, което съставлява нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела като основателно и възражението на жалбоподателя относно изискването на възложителя заложено в Документацията за участие- Условия за подготовка на офертата за участие в процедурата, раздел А "Условия за участие в процедурата", т. V. участникът да докаже, че разполага с екип от 26 сертифицирани системни оператори за службите на Агенцията в всичките областни градове и трима системни оператори за административните звена в София, включващ: 1.минимум 2 служители с А+ сертификати; 2.минимум петима служители със сертификати за хардуерна поддръжка от световен производител на техника; 3. Майкрософт сертификация на 19 сертифицирани специалиста, от които 5 със сертификат МСР, 5 със сертификат МСРD, двама със сертификат МСТS и двама специалисти със сертификат МСSE; 4. изискванията за Оракъл сертификация на специалистите, от които 2 специалиста със сертификат Oracle Certiite Associate и минимум 5 специалисти със сертификат Oracle Certiite Professional, 5.изискванията за Cisco CCNA сертификация, от които минимум един със Cisco CCIP сертификат, минимум един със Cisco CCDA сертификат, минимум един със Linux LP12 сертификат или негов еквивалент и 6. минимум петима служители с Vmware VCP сертификати, само в частта относно изискването за минимум петима служители с Vmware VCP сертификати. Съображенията на Комисията за защита на конкуренцията в това отношение са, че изискването на възложителя екипът на участника да включва минимум петима служители с Vmware VCP сертификати, не може да бъде отнесено към нито един от посочените в Техническото задание списъци на специфични или общи софтуери съществуващи в Агенцията, чиято поддръжка, администриране или конфигуриране е предмет на обществената поръчка. Поради липсата на наличен софтуер Vmware в Агенцията възложител и предмета на обществената поръчка -"Техническа помощ на съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддържане на на информационната система на кадастъра и имотния регистър" КЗК е приела, че възложителя не може да включи изискване за екип от сертифицирани специалисти с точно определен сертификат при условие, че същите не са необходими на възложителя за изпълнение на обществената поръчка. Според нея така поставеното изискване в документацията за участие в процедурата е необосновано и ограничително. Залагането на изискване относно квалификацията на специалистите от екипа на участника, преди де е въведен софтуера е ограничително, тъй като на този етап се касае само до възможност за внедряване на софтуерния продукт. Горния извод се налага и от разясненията на възложителя по документацията за участие, при които същият изрично е посочил, че няма наличен софтуер Vmware а същият предстои да бъде внедрен. Приела е още, че въведеното от възложителя изискване петима от служителите от екипа на участника да са със Vmware VCP сертификати, не съответства на изискването на чл. 25, ал. 5 от ЗОП то да е съобразено и да съответства на сложността на предмета на обществената поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователни останалите доводи на жалбоподателя. На първо място е приела като неограничително изискването на възложителя за минимум двама сертифицирани специалисти със сертификат Oracle Certiite Associate и минимум петима специалисти със сертификат Oracle Certiite Professional. В тази насока е приела, че нивото на сертификата Oracle Certiite Associate е по-ниско от това на сертификат Oracle Certiite Professional вследствие на което е направила извод, че щом сертификата Oracle Certiite Professional включва в обхвата си базовия сертификат Oracle Certiite Associate, обхвата на сертификата Oracle Certiite Professional предпоставя, че изискването е изпълнено когато са представени специалисти с такава сертификация. КЗК с решението си е възприела като неоснователни и възраженията на жалбоподателя по отношение на изискванията заложени в подточки 3, 4 и 5 от Част V, раздел А "Условия за участие в процедурата", т. 2.V "Технически възможности и квалификация на участниците" от документацията за участие относно останалите сертифицирани специалисти от екипа, които ще изпълняват обществената поръчка. В тази насока е приела, че това изискване на възложителя за сертификация на специалистите съответства на съществуващия специфичен и общ софтуер в Агенцията, на кадастъра и базата данни, чиято поддръжка, администриране и конфигуриране е предмет на обществената поръчка. Приела е още, че изискването на възложителя за опит на изпълнителския екип е допустимо по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП. На следващо място, КЗК с решението си е възприела като неоснователно възражението на жалбоподателя за въвеждането на ограничително изискване от страна на възложителя всеки съдружник в обединението/консорциум за участие в процедурата да притежава ИСО сертификати- ISO 9100:2008 и ISO 27001:2005 или еквивалентен на обхвата на обществената поръчка. Според нея, нормата на чл. 56, ал. 2 от Закона за електронното управление (ЗЕУ) задължава възложителите при провеждане на обществени поръчки за внедряване на информационни системи да включват като изискване системите да са сертифицирани за оперативна съвместимост и информационна сигурност. В конкретния случай предмета на обществената поръчка включва развитие на съществуващия софтуер на Агенцията и 28-те й служби, както и техническа помощ на съществуващия софтуер и хардуер и поддържане информационната система на кадастъра и имотния регистър, за което в съответствие с чл. 56, ал. 2 от ЗЕУ се изисква сертификация на участника. В тази хипотеза е приела, че разделянето на изпълнението на предмета на обществената поръчка между съдружниците в обединението по начин, който допуска само един от съдружниците да бъде сертифициран, е невъзможно. На трето място с решението си предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя като ограничително изискването на възложителя заложено в раздел III. 2. 3. - "Технически възможности" от обявлението на обществената поръчка като минимално изискване участникът да разполага с национална мрежа от минимум 28 сервизни центрове-собствени или наети, разположени в 28-те областни центрове по начин, осигуряващ възможност за реакция в рамките на определен срок до всички офиси на възложителя в случай на критична ситуация. С оглед предмета на обществената поръчка- "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта", обхващащ както централното управление на Агенцията, така и 28-те й областни центрове, изискването за наличие на 28 сервизни центрове в тези градове е възприето като неограничително. Според КЗК това е така, тъй като изпълнителя на обществената поръчка ще следва да оказва техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер и следва да развива информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" във всичките 28-областни центъра на службите по геодезия, кадастър и картография. На четвърто място, като неоснователни с решението на КЗК са възприети и доводите на жалбоподателя за въвеждането като ограничително изискването заложено в раздел III. 2. 3 "Технически възможности" от обявлението на обществената поръчка като минимално изискване, участникът да разполага поне с едно собствено или наето превозна средство във всеки един областен град. Прието е, че това изискване съответства с предмета на обществената поръчка и изискването на възложителя обслужването на 28-те служби по ГКК да се извършва на място. На пето място, с решението си Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователен довода на жалбоподателя за ограничително изискването на възложителя заложено в раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности" от обявлението на обществената поръчка участниците да имат общ оборот през последните 3 години не по-малко от 4 350 000 лв. и оборот от изпълнени договори, сходни с предмета на обществената поръчка за последните три години - 2008, 2009 и 2010 г. не по-малко от 2 900 000 лв. (специфичен оборот), като прекомерно завишени и ограничителни и несъобразени с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП, да са приложими в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Приела е, че така заложеното изискване съответства с стойността на обществената поръчка, който от гаранцията за участие в процедурата е видно, че минималния възможен размер на обществената поръчка е минимум 2 000 000 лв., но е възможно размерът на обществената поръчка да е по-висок във всеки един от случаите, когато размерът на гаранцията е определен под 1 на сто клонящ към 0 и не е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Със същите аргументи не е възприел и довода на жалбоподателя като ограничително и противоречаща на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП изискването на възложителя към участниците да имат специфичен оборот от изпълнени договори през последните три години - 2008, 2009 и 2010 г., но не по-малко от 2 900 000 лв., както и комулативно въведеното от възложителя изискване за общ и специфичен оборот през последните три години. Приел е, че това изискване на възложителя съответства на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Цитираното изискване в горната разпоредба е императивно заложено и като такова е задължително за възложителя, поради което не следва изрично да бъде записано към всяко изискване, което възложителя е въвел в обявлението си или документацията за участие. По изложените по-горе съображения с решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно Решение № 07-32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК), с което се открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта". Върховния административен съд, не възприема доводите на жалбоподателя за недопустимост на решението на Комисията за защита на конкуренцията като постановено по недопустима жалба с оглед липсата на предпоставките по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. Основния довод на жалбоподателя в тази насока изложен както в производството пред КЗК, така и пред Върховния административен съд е, че жалбоподателя с оглед регистрирания предмет на дейност на дружеството, не се явява заинтересовано лице по смисъла на т. 6в от § 1 от ДР на ЗОП, във връзка с чл. 120, ал. 4, т. 1 и ал. 3, т. 1 от ЗОП ( в редакцията на нормата обн. в ДВ бр. 52/2010 г.) за да оспори законосъобразността на решението на възложителя по откриване на процедурата по обществената поръчка. Изложени са още доводи, че жалбоподателя пред КЗК не е доказал наличието на останалите комулативно предвидени в т. 6в от § 1 от ДР на ЗОП предпоставки за това а именно, че е е имало интерес от получаване на обществената поръчка и, че му е нанесена или може да му бъде нанесена вреда, вследствие на твърдяните от него нарушения. Върховния административен съд изцяло споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията изложени в обжалваното решение за неоснователност на това възражение. Обстоятелството, че в регистрирания предмет на дейност на търговското дружество "Роуд Мастер" ООД, не е включена дейност ИТ услуги, какъвто в основната си част е предмета на обществената поръчка, не отнема правото на същото дружество да участва в процедурата по обществената поръчка още повече, че в регистрираният му предмет на дейност изрично е отбелязано, че може да извършва всякаква незабранена от действащото българско законодателство дейност. На следващо място, обосновани са констатациите на КЗК в решението й, че предмета на обществената поръчка, не е свързан с някакъв по-особен режим, изискващ предварително разрешение или лицензия за участие в процедурата. При тези обстоятелства, в съответствие с разпоредбата на чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедурата по обществената поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Върховния административен съд изцяло споделя и възприема доводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение в частта му, с което са отхвърлени доводите на жалбоподателя "Роуд Мастер" ООД София, срещу решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, поради което счита, че не следва да ги преповтаря, още повече, че същите не са предмет на жалбата в настоящото съдебно производство. Върховния административен съд обаче намира за основателни доводите на жалбоподателя - Агенцията по геодезия, картография и кадастър София, срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с което са възприети като основателни доводите на "Роуд Мастер" ООД за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, в резултат на които същото решение е отменено като незаконосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на настоящата жалба е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на две основания. На първо място е приела за незаконосъобразно изискването на възложителя за 5 годишен опит от участника в сервизната област, 5 годишен опит в системното администриране и поддръжка, и 5 годишен опит на участника при изпълнение на разработване и поддържане на информационните системи, заложени от възложителя в Раздел III, 2.3.-"Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка. Съображенията й в тази насока изложени в мотивите на решението са, че с оглед обявения с решението за откриване на процедурата обект на обществена поръчка- "услуга", така заложеното изискване противоречи на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според която, за доказване техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците, възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на обществената поръчка да изиска от тях да представят списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните 3 години, включително стойностите, датите и получателите, придружени с препоръки за добро изпълнение. Според КЗК, само в хипотезата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП, когато обекта на обществената поръчка е "строителство", техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците в зависимост от характера, количеството и обема на поръчката могат да бъдат доказвани чрез представянето на списък на договори за строителство, изпълнени през последните 5 години. Приела е, че с въвеждането на по-висок праг от законовоустановения за доказване на опит на участниците- в случая 5 годишен, освен нарушение на цитираната по-горе законова норма, възложителя с това изискване необосновано е ограничил конкуренцията и равнопоставеността на участниците в процедурата по обществената поръчка, което е и в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изводите на КЗК в тази насока, не се споделят от Върховния административен съд. Комисията неправилно е изтълкувала и приложила разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С цитираната разпоредба, за доказване техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците в обществената поръчка в сферата на доставките и услугите законодателя е въвел изискването това да се извършва чрез предоставяне на списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните години. Изискването на закона е за изпълнени договори сферата на доставките и услугите, а не за сключени договори през последните три години, както го е възприела КЗК с решението си. Това предполага, че договорите могат да бъдат сключени и преди тригодишния срок посочен в закона, но изпълнени в рамките на последните три години- в случая 2008, 2009 и 2010 г. Това е реална възможност в хипотезата, когато договора е със срок на изпълнение повече от една година. В раздел III, 2. 3.-"Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка възложителя за доказване техническите възможности на кандидатите и участниците е заложил изискването за 5 годишен опит от участника в сервизната област, в системното администриране и поддръжка и при изпълнение на разработване и поддържане на информационните системи. Това изискване може да се докаже точно по този начин чрез представянето на един договор в сферата на услугите със срок на изпълнение 5 години, но приключен в рамките по последните три години, или чрез няколко договора със срок на изпълнение повече от една година, но общо пет години, с краен срок на изпълнение на договорите през последните три години. При това положение Върховния административен съд намира, че заложеното от възложителя изискване в "Техническите възможности" на обявлението на обществената поръчка за доказване техническите възможности на кандидатите или участниците, не противоречи на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и не нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП, установяващи забрана за необосновано ограничаване конкуренцията и равнопоставеността на участниците в процедурата. На следващо място, Върховния административен съд намира за неправилни и необосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение и в частта му, с която същата е приела като ограничително условието на възложителя заложено Част V, Раздел А, т. V, подточка т. 7 ( изискванията за представения от участника екип) от Документацията за участие в процедурата- Условията за подготовка на офертата за участие в процедурата по обществената поръчка, в състава на екипа на участника да бъдат включени 26 системни оператори за СГКК в областните градове и 3-ма системни оператори за административните звена в София, от които минимум 5 служители с Vmware VCP сертификат. Съображенията на КЗК за да приеме това последно изискване- за минимум 5 служители с Vmware VCP сертификат като ограничително са били, че към обявяване на решението за откриване на обществената поръчка в Агенцията по геодезия, картография и кадастър липсва наличен софтуер Vmware и с предмета на обществената поръчка, не се предвижда въвеждането на такъв, поради което възложителя не може в документацията да включи като изискване за участие в екипа сертифицирани специалисти, които не са необходими за изпълнение на обществената поръчка. Доводите на КЗК са необосновани. Комисията неправилно е разчела предмета на обществената поръчка. Решението за откриване на процедурата по обществената поръчка е с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта". При така обявения предмет на обществената поръчка, необосновани са изводите на КЗК, че поради липсата на наличен софтуер Vmware, възложителя не може да включи като изискване в документацията за участие в екипа от специалисти да участват и 5 специалисти с Vmware VCP сертификат. Обявения предмет на обществената поръчка освен техническа помощ на съществуващият софтуер и хардуер включва и изискването за развитие на съществуващата информационната система на кадастъра и имотния регистър. Обществената поръчка е със срок на изпълнение от 3 години. С наличният софтуер и хардуер е невъзможно извършването виртуализация на съществуващата информационна система. С оглед на това, в рамките на срока за изпълнение на обществената поръчка възложителя е заложил като изискване за закупуването на оборудване на Vmware, който е световен лидер с над 70% световен пазарен дял в предлаганите софтуерни решения за виртуализация на бизнес ифраструктурата, което обстоятелство не е оспорено и е възприето от КЗК. При тези обстоятелства, с оглед предмета на обществената поръчка и необходимостта от развитие на наличната информационната система, изискването това да се извърши в съществуващият хардуер и софтуер в централата на Агенцията по геодезия, картография и кадастър и 28-те й териториални служби на територията на цялата страна, Върховния административен съд намира, че правилно в Документацията за участие в процедурата възложителя е заложил изискването в състава на екипа на участника от 29 души общо да бъдат включени и минимум 5 служители с Vmware VCP сертификат. Изискването е съобразено с предмета на обществената поръчка и заложеното от възложителя условие за развитие на информационната система, поради което не се възприема от съда като ограничително по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както го е възприела Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на жалбата. Изложеното по-горе прави решението на КЗК незаконосъобразно и налага неговата отмяна. С оглед изложеното Върховния административен съд счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 07-32/31.08.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картографиа и кадастър (АГКК) за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ по съществуващия софтуер и хардуер, развитие и поддръжка на информационната система на кадастъра и имотния регистър, компонент "Кадастър" за АГКК и 28-те служби по геодезия, картография и кадастър, осигуряване право на поддръжка на адресна база за населените места, за които има приета кадастрална карта" е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Роуд Мастер" ООД София, срещу решението на възложителя.