Решение № 6640 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), чрез пълномощник главен експерт Й. Тодоров, срещу Решение 361/30.09.2022 г. на Административен съд Стара Загора (АССЗ) по адм. дело 459/2022 г. С обжалваното решение АССЗ е отменил по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора (ВиК ЕООД), Решение от 17.06.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на същото е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г. с Инфра Инвест ЕООД, сключен на стойност 3 771 123,72 лв. без ДДС. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Намира за неправилен извода на съда, че окрупняването на предмета на поръчката, а не поставянето на критерии за подбор, които са съответни на окрупнения предмет, е в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез неспазване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, за което се следва определяне на финансова корекция по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), доколкото окрупненият предмет изисква критерии за подбор, които са съобразени с него, поради което самото окрупняване ограничава конкуренцията. Аргументира се, че от описанието на техническата спецификация и местонахождението на обектите е видно, че същите не са взаимосвързани и не е налице необходимост от включването им в един общ предмет, което от своя страна възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниската категория строеж, но не целия предмет на поръчката. Така окрупняването на предмета на поръчката и свързаното с него условие за правоспособност е ограничено участието на икономически оператори, вписани в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за извършване на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна за чуждестранните участници. Сочи, че за да отговори на изискването за покритие, съответстващо по обем на такъв предмет, участникът трябва да е застрахован за по-висока категория строежи. Изложените от възложителя мотиви за неразделя на поръчката на обособени позиции не са свързани с възлагането и изпълнението на дейностите по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделя на предмета на обособени позиции, а с трудности при координация и контрол върху различните строителни дейности, като са насочени към субективни фактори, свързани със самия възложител. Сочи, че преценката за неразделя на поръчката на обособени позиции е ограничена в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Касаторът излага аргументи, че при инженеринга, в частност проектиране и строително-монтажни дейности във връзка с повишаване на ефективността на ВиК инфраструктурата оперират множество икономически оператори, сред които значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение потенциалните участници, поради което извършеното от възложителя окрупняване на предмета на поръчката, обективно ограничава конкуренцията, т.е. налице е констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В тази връзка намира, че сочената от първоинстанционния съд възможност икономическите субекти да участват в поръчката под формата на обединение е в противоречие с целите на изискването за обособяване на предмета на позиции. Като се позовава на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът счита за необоснован извод на АССЗ за липса на ограничително условие в поставените към участниците изисквания. Касаторът оспорва като прекомерен и размерът на присъдените от първоинстанционния съд разноски, като счита същите за недоказани. Счита, че дори при минимален размер, съгласно Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба 1/09.07.2004 г.), възнаграждението за адвокат трябва да съответства на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) като е съобразена действителната фактическа и правна сложност на делото, както и да съответства на действително предоставената от адвоката престация. Счита, че от документите по делото е видно, че жалбата на дружеството не е изготвена от адвоката и липсва доказано положен труд, поради което не се дължи престация за адвокатско възнаграждение. Отделно счита, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, тъй като е налице обилна съдебна практика по ЗОП, която адвокатите презумптивно са длъжни да познават, независимо дали поемат защита по дело срещу изявление за финансова корекция по повод нарушения на ЗОП. допълва, че доколкото Наредба 1/09.07.2004 г. е приета от висши орган на адвокатурата, а не от държавен орган или друг незаинтересован пряко субект, за предвидените в същата размери на адвокатските възнаграждения не са съобразени обективни критерии за съответствие с фактическата и правна сложност на съответното дело. По изложените съображения се иска отмяна на решението на АССЗ. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника Й. Тодоров. Ответникът по касационна жалба ВиК ЕООД, гр. Стара Загора, в писмен отговор излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Петров, САК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение поради наличието на релевираното с жалбата касационно основание. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 15.10.2019 г. между РУО на ОПОС и ВиК ЕООД, гр. Стара Загора е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-101/15.10.2019 г. за изпълнение на проект BG16M1OP002-1.016-0013 Изграждане на ВиК инфраструктурата на обособената територия, обслужвана от ВиК ЕООД Стара Загора, на стойност 121 996 236,26 лв., при процентно съотношение на финансирането 88,20% за сметка на безвъзмездната финансова помощ (БФП) /11,80% за сметка на собствено финансиране на бенефициера, ДДС e недопустим като разход. В изпълнение на дейност 6 от АДБФП, бенефициерът открива открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) Раднево Реконструкция водопроводна мрежа и довеждащ водопровод: обект 9: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Раднево; обект 10: Външен довеждащ водопровод от водна кула Ковач до РШ Знаменосец за гр. Раднево, в резултат на която е сключен Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г. с Инфра Инвест ЕООД. Съгласно раздел ІІІ.1.1 от обявлението и раздел ІІ, Б, т. 1.1. от документацията за поръчката участниците следва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория. Съгласно раздел ІІІ.1.2. от обявлението и раздел ІІ Изисквания към участниците, Б Специфични изисквания. Критерии за подбор, т.2.3. от документацията за поръчката, участниците трябва да са застраховани за риска Професионална отговорност в проектирането и Професионална отговорност на строителя, съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт (обектът, предмет на поръчката е четвърта група, първа категория строеж) или еквивалентна. В раздел ІV.7 от решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил следните мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции: Обектите, включени в предмета на настоящата обществена поръчка, се намират в рамките на един географски обособен район, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на изпълнение на проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна организация на движението вътре в землището на Община Раднево, както и рискове, свързани със социални и екологични последици с критична значимост за региона. На 15.04.2022 г. с писмо изх. 04-15-9 Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз представя на РУО на ОПОС предварителни резултати от проверки на обществени поръчки в осмия системен одит на УО на ОПОС, като са препоръчани корективни действия спрямо поръчките включени в извадката от проверката. На 29.04.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-016-0013-4-181 на РУО на ОПОС за откриване на производство за определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за нередност 993 в Регистъра на сигналите за нередности в УО на ОПОС, за констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо въведено ограничително изискване, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се предлага определяне на финансова корекция в размер на 5%. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставен срок от 21 дни от получаване на уведомлението за представяне на писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. На 20.05.2022 г. бенефициерът представя възражение срещу констатациите и изводите, съдържащи се в уведомлението за установена нередност на РУО. На 17.06.2022 г. е издадено оспореното пред АССЗ решение, с което на дружеството-бенефициер на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства от ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по засегнатия Договор Е-ДЗ-18/13.10.2021 г., сключен между ВиК ЕООД и Инфра Инвест ЕООД на стойност 3 771 123,72 лв. без ДДС, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да обоснове този си извод, в решението си РУО сочи, че с окрупняването на предмета на обособените позиции и свързаното с него условие за правоспособност е ограничено участието на икономически оператори, вписани в ЦПРС за извършване на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна за чуждестранните участници. За да отговорят на изискването участниците следва да се регистрират за категория строежи, която не е относима към профила им на дейност или да се сдружават с друг икономически оператор, който притежава необходимата правоспособност. Двата обекта, включени в предмета на поръчката са разделени технически, икономически и функционално, за тях са издадени самостоятелни разрешения за строеж, поради което поотделно отговарят на изискването за обособена позиция по смисъла на § 2, т. 29 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Обектите не са взаимосвързани и не е налице необходимост да бъдат включени в една обособена позиция. Различната категория на строежите възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниска категория строежи, но не целия предмет на обществената поръчка. Въведеното от възложителя изискване за застраховка Професионална отговорност с оглед окрупнения предмет на обществената поръчка, и разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, съгласно които минималните застрахователни суми за проектантите и строителите за строежи от първа категория и за строежи от втора категория са различни, налага участникът да е застрахован за по-високата категория строежи за да отговори на изискването. В допълнение е посочено, че изложените от възложителя мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции не касае възлагането и изпълнението на дейности по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделянето на предмета на обособени позиции., а са свързани с трудности при координация и контрол върху различните строителни дейности и са насочени към субективни фактори, свързани с възложителя. Преценката на възложителя за неразделянето е ограничена от общото изискване за спазване на основните принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Поставените от участниците изисквания са ограничителни в нарушение на принципите, обективирани в чл. 2 ЗОП, тъй като в противоречие с ал. 2 на посочената разпоредба, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта Г. Симеонова, и.д. главен директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е определена да изпънява функциите на ръководител на управляващия орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на изрично посочени в заповедта функции, които да се изпълняват от министъра на околната среда и водите, като сред изключенията не е издаването на решения за определяне на финансови корекции по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че не е изяснена волята на органа от мотивите му органът или приема, че възложителят не е изложил основателни причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, но няма квалификация по чл. 46, ал. 1 ЗОП, или е налице ограничителен критерий за подбор, чрез което се нарушава забраната по чл. 2, ал 2 ЗОП, но липсва подвеждане на нарушението под нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съдът сочи, че квалификацията по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е за ограничителни критерии за подбор, какъвто обединяването на обекти, които могат да бъдат отделени като самостоятелни обособени позиции, не представлява. Според съда, следствието ограничителен критерий за подбор е резултат на нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП и е предпоставено от по-високата категория строеж на единия от обектите, включени в предмета, поради което само по себе си не представлява нередност от посочената категория. Аргументира се, че изложените от органа факти окрупняване на двата строежа в един предмет на обществена поръчка, е извършено без изложените от възложителя в решението за откриване на процедурата мотиви да сочат на обективно преследвана цел, която да налага конкуренция само между икономически оператори, отговарящи на нормативните изисквания за изпълнеине на строежи първа категория, като по този начин се изключват и онези, които имат способност да извършват строежа от по-ниската категория. Възложителят е задължен да изложи мотиви за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което задължение е изпълнено, когато са посочени основателни причини, а не формални съображения, които не обосновават цел, спазваща забраната за необосновано ограничаване на конкуренцията по чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения, съдът намира, че изложените от органа фактически обстоятелства обосновават нарушение на правилата на ЗОП, съставляващо нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото действително обединяването на строежите от различни категории, без обективна необходимост, ограничава конкуренцията, като изключва онези потенциални участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват строежи от по-ниската категория. По тази причина, ако би било законосъобразно обединяването на двата обекта, тогава и условията към участниците биха били онези, които ЗУТ поставя към извършителите на строежи от първа категория. Съдът сочи, че не може вместо органа да извърши правна квалификация на нарушението и нередността, нито да допълва или изменя мотивите на органа по правните основания, като в решението си за първи път приеме, че вместо ограничителен критерий за подбор, установената от органа нередност се състои в нарушаване на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на решението на РУО на ОПОС и го отменя. Решението на Административен съд Стара Загора е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Чл. 2, ал. 2 ЗОП предвижда, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Граматическото тълкуване на правната норма води до извода, че за да е налице нарушаване на въведената забрана, следва да се установи въвеждането от възложителя на условие или изискване, което или необосновано дава предимство, или необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки, като едновременно с това не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Този извод следва от употребения от законодателя съюз и, който сочи на кумулативност на предпоставките. В настоящия случай, изводът на административния орган за нарушение на посочената норма е обоснован с няколко различни аргумента. На първо място, това е твърдението му, че обединяването в предмета на поръчката на два отделни строежа от различни категории, които са самостоятелни в техническо и функционално отношение, и за които има издадени отделни разрешения за строеж, ограничава участието на икономически оператори, които могат да изпълнят по-ниската категория строеж, но не и целия предмет на обществената поръчка. Сам органът сочи, че с окрупняването на предмета на обособените позиции и свързаното с него условие за правоспособност (вписване в ЦПРС за строежи от четвърта група, първа категория) е ограничено участието на икономическите оператори, вписани в ЦПРС за извършване на строежи от четвърта група, втора категория или еквивалентна за чуждестранните участници. На второ място, това е твърдението, че изискването за наличие на застраховка Професионална отговорност с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт или еквивалентна, задължава участниците да са застраховани за по-високата категория строежи, с оглед разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. На последно място, това е твърдението, че изложените от възложителя мотиви за неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции, не касаят възлагането и изпълнението на дейностите по процедурата, тяхната специфика и обективната невъзможност за разделянето на предмета на поръчката в обособени позиции, а са свързани с трудности при координация и контрол върху различните строителни дейности и са насочени към субективни фактори, свързани със самия възложител. Разглеждани сами по себе си, обстоятелствата, коментирани от органа в аргументите от първата и втората група, биха могли да се субсумират под хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Но поставените от възложителя критерии за подбор, каквито представляват коментираните от органа в решението му изисквания в раздел ІІІ.1.1) и раздел ІІІ.1.2.) от обявлението за поръчка не могат да бъдат разглеждани извън обвързаността им с предмета на поръчката, такъв какъвто е определен от възложителя в самото обявление. Това е така, тъй като от съдържанието на предмета (вид, обхват, обем, специфики на възлаганите дейности) произтичат евентуални нормативно въведени изисквания към лицата, които могат да изпълняват възлаганите дейности (изисквания за годност (правоспособност), като вписването в ЦПРС за съответната категория строеж или изисквания за икономическо и финансово състояние, като наличието на застраховка Професионална отговорност) или изисквания, които да отговорят на нуждите на възложителя да избере качествен изпълнител (като например изисквания за технически и професионални способности). Правилно в тази връзка първоинстанционният съд приема, че поставените изисквания за годност (вписване в ЦПРС за строежи от четвърта група, първа категория) и икономическо и финансово състояние (застраховка Професионална отговорност в проектирането и застраховка Професионална отговорност на строителя съгласно чл. 171 ЗУТ, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката обект от четвърта група, първа категория), с оглед предмета на поръчката не могат да бъдат счетени за необосновано ограничаващи участието на лицата в процедурата по възлагането й. Това е така, именно защото поставените критерии за подбор (изисквания) са съобразени с предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ строежите се категоризират в зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията им, а съгласно ал. 4 от същия член, когато строеж, който по един критерий попада в една категория, а по друг - в по-висока, се категоризира в по-високата категория. Съответни на категориите строежи са и изискванията към лицата, които ги проектират и изпълняват. Предметът на обществената поръчка включва изпълнението на инженеринг по отношение на обект от първа категория, от което следва и поставеното изискване към участниците за вписване в ЦПРС и професионално застраховане за най-високата категория строежи. Това не се променя от обстоятелството, че предметът включва и обект от по-ниска втора категория, тъй като съответствието за допустимост следва да се доказва по отношение изискванията за най-високата категория. Правилно съдът приема, че основният мотив на органа е обединяването в предмета на поръчката на два обекта строежи от различна категория, т.нар. окрупняване, в която връзка са обсъдени изложените от възложителя-бенефициер мотиви за неразделяне на предмета на обособени позиции и е прието, че същите не са свързани с наличието на обективна невъзможност за изпълнение на всеки от обектите самостоятелно, от различни изпълнители. Правилен и обоснован се явява изводът на административния орган, възприет и от съда, че с окрупняването се препятства участието на икономически оператори, които отговарят на нормативните изисквания за изпълнение на обекти строежи от по-ниска категория, но не и на целия предмет на поръчката. Както сочи и касаторът, разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност. Доколкото се касае за функционално и технически самостоятелно обособени строежи отделни обекти, по смисъла на § 5, т. 39 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, независимо че изпълнението им е насочено към постигането на една цел (изграждане на ВиК инфраструктурата на територията, която заема съответният оператор), то изложените от възложителя мотиви за потенциален риск от забавяне изпълнението на проекта, лоша организация и комуникация между различни изпълнители, както и местоположението на обектите в един географски район, не са в състояние да обосноват необходимостта от едновременно изпълнение от един изпълнител. Ноторно е, че на пазара оперират множество икономически оператори, които изпълняват строежи, в т.ч. и значителен брой малки и средни предприятия, като с намаляването на категорията на строежа, се увеличава броят на потенциалните изпълнители. В тази връзка правилно се отбелязва от касатора, че с разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, съгласно която възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип раздели или обясни (divide or explain), се цели улесняването на достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката, както и, че наличието на обособени позиции и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията. Но касаторът пропуска, че посочената разпоредба от директивата е транспонирана в българското законодателство с разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП, която задължава възложителя да извърши преценка за възможността за разделянето на поръчката на обособени позиции, като в случай, че реши, че това не е целесъобразно, следва в решението си за откриване на процедурата да посочи причините за това. Изложените в случая мотиви от бенефициера не са достатъчни да обосноват извод за спазване на изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а оттам - и съобразяване забраната да не се поставят необосновано условия или изисквания, които ограничават участието на стопанските оператори. Правилен поради това се явява изводът на АССЗ, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, което води до нарушение и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, но констатациите на органа не са подведени под хипотезата на тази правна норма. Независимо от горното, касационната инстанция приема за съответен на фактите извода на АССЗ за неправилна правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно действащата редакция на т. 11, същата се отнася до използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а съгласно дадената в колона 2 конкретизация на нередността, същата се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. С оглед описанието на т. 11 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности и доколкото основното твърдение на РУО на ОПОС, послужило като основание за издаване на акта му и от което са обусловени останалите фактически констатации на органа, се свежда до констатацията, че възложителят е следвало да раздели предмета на обществената поръчка, тъй като същият включва строителни обекти, които са технически и функционално самостоятелно обособени и могат да бъдат изпълнени от икономически оператори, които макар и да имат една и съща сфера на дейност, изпълняват различни категории строежи, съответно отговарят на различни законови изисквания към изпълнението, следва извод, че е налице различие в правопораждащите състава по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности факти и установените такива от орана. Съдът, обаче, както правилно е отбелязал и АССЗ, е обвързан от посочената от органа правна квалификация и няма правомощието да дава собствена такава, защото по този начин би променил целта, която преследва издателят на акта с неговото постановяване, което е недопустимо. Когато посочената в акта правна норма е неотносима към установените факти, както е в случая, тъй като твърденията за незаконосъобразност на общото възлагане на предмета на обществената поръчка не кореспондират с хипотезата на нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а на тази по т. 3, то е препятствана и съдебната проверка, а актът подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 4 АПК. Несъответствието на нарушението с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на акта правилен. С оглед изложеното, доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното решение, поради нарушение на материалния закон, са неоснователни. Постановеното от първоинстанционния съд решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са и доводите на касатора по отношение присъдените от съда разноски в първоинстанционното производство в полза на жалбоподателя Водоснабдяване и канализация ЕООД. В проведеното пред АССЗ единствено по делото заседание, в което е даден ход по същество, ответникът не се е явил и не е бил представляван, съответно не е било направено възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение, поради липсата на действителна правна и фактическа сложност на делото, което съдът да е длъжен да обсъди. Видно от представения списък на разноските в първоинстанционното производство (лист 235 от делото), същото е в размер на 5031,60 лв., определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 и § 2а от ДР на Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията й към ДВ бр. 68/2020 г., при материален интерес в размер на 166 306,55 лв., равняващ се на финансовото изражение на определената в размер на 5% финансова корекция върху размера на допустимите разходи по засегнатия договор за сметка на безвъзмездната финансова помощ, като се приспадне собственият принос на бенефициера. Т.е. адвокатското възнаграждение е договорено в законовия минимум. Нормативно упражнената преценка за прекомерност, с оглед фактическата и правна сложност на спора, обективирана в законовия минимум по чл. 78, ал. 5 ГПК, не позволява упражняването на съдебна такава. Ето защо, твърдението на касатора, че възнаграждението, независимо от определянето му спрямо минимума, следва да бъде съобразено и с действителната фактическа и правна сложност на делото, е неоснователно и в пряко противоречие с посочената законова разпоредба. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника първоначален жалбоподател искане за присъждане на разноски за касационното производство, по представен списък, придружен с доказателства, и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. § 1, т. 6 АПК, следва да бъде осъдено Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт, да заплати в полза на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Стара Загора, разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5 031,60 лв. с вкл. ДДС.