Решение № 12529 от 18.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9141/2017 г.

Решение № 12529 от 18.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9141/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Група за електронна търговия - ГЕТ" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., чрез управителя Т. Д. П. срещу решение № 4618/10.07.2017 г. на Административен съд С.-град по адм. д. № 9791/2016 г. Релевирани са възражения за неправилност на съдебното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, материална незаконосъобразност и необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че от обжалвания акт не става ясно в какво се изразява неправомерното поведение на търговеца и коя от множеството фактически констатации се счита за нарушение на ЗЗП. В случая на дружеството е приложена ПАМ за действие извършено от трето лице, което е недопустимо. Според касатора липсва разпоредителна част на акта, тъй като същата констатира и описва вече приключило осъществено поведение (в една съществена част от трето лице) поради което е налице нарушение на формата на акта, обосноваваща неговата отмяна. Като не съдържа описание на конкретно поведение на ГЕТ, с което се приема да са нарушени правилата на ЗЗП, заповедта е незаконсъобразна, противно на приетото от състава на първоинстанционния съд. АССГ не е обсъдил основно възражение на касатора, че в мотивите на заповедта административният орган е обосновал двата елемента на търговска практика, които могат да я направят забранена, но вторият елемент е установен до поведение, което не е част от забраненото. Необосновано съдът е приел, че административният орган е изяснил релевантните за случая обстоятелства и факти и е спазил основния принцип на процеса относно събирането на доказателства. Не е доказано по надлежния ред, че телефонът е имал несъответствие, когато е предложен на потребителя след ремонт и какво е било евентуалното несъответствие. Със своевременното възлагане на ремонта на телефона на специализиран сервиз, който е върнал телефона с протокол удостоверяващ привеждането му в съответствие с договора, както и повторното му изпращане за експертиза в сервиз след отказа на потребителя да го получи, като отново е върнат с протокол удостоверяващ състоянието му и извършените действия и вложени части, ГЕТ е положил необходимата грижа. Твърди се, че неправилно е издадена заповед по отношение на поведение на търговеца, което вече е осъществено и прекратено. Иска се отмяна на решението и вместо него постановяване на ново, с което да се отмени процесната заповед. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение. Ответникът по касационната жалба, председателят на КЗП, чрез юрк. Ахмед взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава обосновано заключение за правилност на съдебния акт. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че административното производството е образувано по жалба постъпила в КЗП от потребител, заведена с вх. № Ц-03-258014.03.2016 г., относно получаване на стока с променени характеристики и качества след извършване на гаранционен ремонт от страна на "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД, като инспектори на РД С. при КЗП извършили проверка по спазване изискванията на Закона за защита на потребителите в офис на дружеството, находящ се в гр. С., ул. "С." ..№.... Съгласно текста на жалбата, потребителят притежавал мобилно устройство LG G2, закупено от физическия магазин на "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД. След установяване на дефект, телефонът бил занесен за ремонт на 07.01.2016 г. в същия магазин. След връщането му на 12.01.2016 г., на потребителя направило впечатление, че рамката около дисплея е с друг цвят, но от магазина бил уверен, че така се произвеждали самите устройства. Оттогава започнало проявяване на нов проблем - при допир и работа с телефона се получава размазване на цветовете. На 07.03.2016 г. била предявена нова рекламация, тъй като се появили и други проблеми - невъзможност за зареждане и блокиране на основни функции на телефона (неработещи бутони). На 11.03.2016 г. потребителят посетил обекта, за да получи телефона си след извършен гаранционен ремонт - отстранен проблем със зареждането. Петната по дисплея на телефона продължили да се появяват. Потребителят отново се върнал в магазина и отказал да получи телефона в това състояние, при положение, че през целия период на ползване е пазен, а след ремонта е с нарушена цялост и променени характеристики. От страна на търговеца е регистрирана нова рекламация. С Констативен протокол /КП/ № К-0205232 от 06.04.2016 г. е била извършена проверка в офис на "Група за електронна търговия - ГЕТ" ООД, находящ се в гр. С., ул. "С." ..№.... В хода на проверката е било установено, че на 21.06.2014 г. потребителят е закупил от "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД мобилен телефон LG D802 G2, IМЕI: 358635059750902. За устройството били предявявани следните рекламации: Рекламация № 10/07.01.2016 г. Извършен гаранционен ремонт в сервиз Stantek "смяна на дисплей + вибрация". Върнат на потребителя на 12.01.2016 г. Рекламация № 77/07.03.2016 г. Извършен гаранционен ремонт в сервиз Stantek - механичен ремонт. Върнат на потребителя на 11.03.2016 г. Рекламация № 90/21.03.2016 г. с оплакване: "при натискане на дисплея се появяват като пиксели". Устройството е насочено към сервиз Stantek, където е сменен LCD дисплей. Потребителят отказва да получи телефона, т. к. не е приведен в съответствие с договора за продажба (използваната част не е оригинална). На 01.04.2016 г. потребителят изпраща писмено запитване GET. BG I. S. /mailto: shop@get. bg/ с искане за замяна на стоката с нова. На същата дата е върнат отговор от търговеца, като искането не е удовлетворено. Потребителят е изразил неудовлетвореността си от решаването на рекламацията, като уведомява търговеца за това в писмен вид. Към 06.04.2016 г. устройството се намира в офиса на "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД и потребителят отказва да го получи, тъй като счита, че смененият дисплей не е оригинален и ремонтът е некачествен. Отказва да подпише и акт за удовлетворяване на рекламация. На 22.04.2016 г. потребителят получава телефона си от "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД, като подписва протокол за споразумение с особено мнение: "Вземам телефона за експертиза". Потребителят възложил извършване на диагностика на независим, оторизиран за марката сервизен център "С. М. К.". Съгласно издадения констативен протокол от 22.04.2016 г., след направена диагностика сервизните специалисти са установили следното: "Устройството е ремонтирано в неоторизиран от производителя сервиз, използвани са методи в противоречие със сервизните процедури, наложени от LG. Вложени са неоригинални части. Механично е повредена лентата с микрофона и коаксиалният кабел на 3G антената, липсва един от винтовете". На 25.04.2016 г. с КП № К-0205249 е извършена втора проверка в офис на "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД, предвид настъпилите нови обстоятелства. Установено било, че предявената и регистрирана рекламация под № 90/21.03.2016 г. не е удовлетворена и стоката не е приведена в съответствие с договора за продажба. Предвид представения констативен протокол на "С. М. компютърс" потребителят имал право/ чл. 114, ал. 1 и чл. 113, ал. З от Закона за защита на потребителите/, да избира между: Разваляне на договора и възстановяване на заплатената от него сума; Намаляване на цената. От страна на потребителя е отправено искане за разваляне на договора или прилагане на разпоредбите на чл. 114, ал. 2 от ЗЗП - поради невъзможност да бъде извършен ремонт в рамките на един месец (този срок бил изтекъл) извършване на замяна на устройството с ново. С оглед гореизложеното, на основание чл. 193, т. 2 от ЗЗП на "Група за електронна търговия - ГЕТ" ООД е дадено задължително предписание да бъдат приложени разпоредбите на чл. 114 от ЗЗП и в срок до 28.04.2016 г. в КЗП да бъде представен акт за удовлетворяване на рекламация. В указания срок "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД не е спазил предписанието и отказва да удовлетвори направената рекламация съобразно разпоредбите на Закона за защита на потребителите. На 12.04.2016 г. с Протокол за проверка на документи /ППД/ № К-080162 в Комисия за защита на потребителите е представено становище от "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД, като в същото се сочи, че "след извършване на тест и преглед от технически лица е установено, че устройството работи нормално и е приведено в съответствие с договора за продажба". Към становището е приложен сервизен протокол № 68514/23.3.2016 г., издаден от Stantek. В протокола са описани три извършени ремонта, както и становище, че не са открити описаните от потребителя проблеми и апаратът работи нормално. На 21.04.2016 г. с ППД № К-080171 в КЗП е представен протокол към поръчка 335219 от 13.04.2016 г., издаден от "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД, с който търговецът счита рекламацията за неоснователна. Същото е потвърдено и от сервиз Stantek. След запознаване с предоставените документи и констатациите от извършените проверки КЗП е приела, че е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1 във връзка с чл. 68в от ЗЗП. Всички действия на "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени. Прието е, че недобросъвестността на търговеца се проявява в следното: При предявяване на рекламация пред търговеца, потребителят очаква, че стоката, предмет на рекламацията, ще бъде приведена в съответствие с договора за продажба. В случая, предявената рекламация на мобилен телефон е приета от търговеца, но при удовлетворяването й е проявена груба небрежност, като извършеният ремонт е довел до съществено несъответствие на стоката с договора за продажба. Ремонтът е извършен формално, от неоторизиран за марката сервизен център, използвани са методи в противоречие със сервизните процедури, наложени от производителя, вложени са неоригинални части. Извършеният ремонт е довел и до допълнителни механични повреди. След така извършения ремонт, търговецът ограничава правата на потребителя, гарантирани от Закона за защита на потребителите, като отказва да приложи разпоредбите на чл. 114 от ЗЗП (искане за разваляне на договора, когато потребителят не е удовлетворен от решаването на рекламацията). Потребителят е възложил извършването на диагностика на оторизиран за марката сервизен център - "С. М. компютърс". Във връзка с направено запитване до LG E. M. K.., "CMM 97" ООД ("С. М. компютърс") е посочен, като един от оторизираните сервизни центрове. Сервизът е посочил, че апаратът може да бъде ремонтиран срещу заплащане от страна на клиента в размер на 320 лв. - смяна на тъч модул, лента, коаксиален кабел и батерия. С отказа си да развали договора за продажба, дружеството е ограничило правата на потребителя, като го е поставило в условията да направи необосновано високи разходи, ако иска телефонът му да бъде ремонтиран съгласно договора за продажба. С действията си "Група за електронна търговия - ГЕТ " ООД променя съществено икономическото поведение на потребителя, когото засяга и противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. КЗП приема, че търговецът е използвал нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68в от ЗЗП. На основание Решението на КЗП по Протокол № 16/29.06.2016 г. и чл. 68л, ал. 1 ЗЗП председателят издава оспорвания административен акт. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът е посочил, че от анализа на събраните в административното производство доказателства и предоставените пред съда, се установява, че търговецът е действал недобросъвестно спрямо потребителя, който е предявявал рекламации пред него, относно проявяващи се дефекти на мобилното устройство, което е закупил от търговеца. Заповедта е издадена поради недобросъвестното и непрофесионално поведение на търговеца, спрямо потребителя. Прието е за установено, че при предявяване на третата рекламация, потребителят не е бил удовлетворен от решението на рекламацията, т. к. считал, че мобилното устройство не е приведено в съответствие с договора за продажба. Още при предявяване на първата рекламация и получаване на устройството е било налице несъответствие, когато е бил върнат апарата, като потребителят е забелязал несъответствия по корпуса на мобилното устройство, което е предал за ремонт и този, който е получил. Видно от предоставените от страна на търговеца документи се установява, че потребителят е предявил три рекламации, за които са извършени конкретни ремонтни дейности от страна на търговеца, чрез използването на сервиз Стантек. След предявената трета рекламация потребителят е отказал получаването на устройството, поради несъответствие на същото с договора за продажба, като въз основа на своята неудовлетвореност е поискал стоката да бъде заменена с нова, а в отговор е получил отказ. Съставът на АССГ е посочил, че след изтичане на първите 6 /шест/ - месеца от закупуването на един продукт, тежестта на доказване на обстоятелството дали се касае за производствен дефект или за причинена вреда от използването на продукта, респективно и дали несъответствието се дължи на действия на трети лица е в тежест на потребителя - купувач. Именно във връзка с доказателствената тежест потребителят е взел мобилното устройство, като изрично е записал забележка, че взема устройството за предаване за експертиза и го е предал на независим сервиз, оторизиран за марката, за извършване на диагностика. Прието е за установено, че противно на твърденията на търговеца, че мобилното устройство е било приведено в съответствие с договора за продажба, от заключението на оторизирания сервиз, че устройството има множество дефекти, като механична повреда на лентата с микрофона и коаксалния кабел на 30 антената, също е липсвал един от винтовете. В случая е констатирано влагане на материали, които не са оригинални. Привеждането в съответствие на стоката с договора за продажба в рамките на законоустановения две годишен срок, следва задължително да бъде с оригинални стоки, т. к. закона изрично посочва, че се привежда с договора за продажба, а по презумпция закупените нови телефони са с оригинални части и би следвало всяко привеждане да се осъществява с оригинални части. Оплакванията на жалбоподателя, че ремонтът е извършвало от трета страна, а именно сервиз Стантек, за което търговеца твърди, че не би следвало да носи отговорност за вложените части, са приети за неоснователни тъй като именно търговецът отговаря пред потребителя за евентуални закононарушения, а не съответния сервиз на който ремонтът е възложен от търговеца - продавач. Съставът на първоинстанционния съд е приел, че описаните в оспорвания акт факти субсумират състава на нелоялната търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. В допълнение съдът е посочил, че наложената ПАМ има основно превантивен характер. С нея се забранява на жалбоподателя да прилага нелоялна търговска практика. Процесната ПАМ има двуяка функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. наложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. Въз основа на горното съставът на АССГ е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е неправилно поради нарушения на материалния закон и необоснованост. Председателят на Комисията за защита на потребителите има право да разпореди забрана на всяко нарушение на този закон в съответствие с чл. 192а, ал. 2, т. 3 от ЗЗП. В случая с оспорената пред съда заповед е забранено използване на нелоялна търговска практика и е са посочени като правни основания чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Чл. 68в ЗЗП забранява нелоялните търговски практики. Търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, съгласно нормата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП, добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК административният акт задължително трябва да съдържа разпоредителната част, с която се определят задълженията на адресата на акта. За да има яснота какво точно забранява административният орган като нелоялна търговска практика, е необходимо не само да бъде посочено правното основание, но и да бъде посочено нарушението. В случая от диспозитива на административния акт не може да бъде изведена волята на административния орган и кое според него е нарушението на закона представляващо нелоялна търговска практика. В процесната заповед, деянието на търговеца е описано по следния начин: при предявяване на рекламация за мобилен телефон пред търговеца, същата е приета, но при удовлетворяването й е проявена груба небрежност, като извършеният ремонт е довел до съществено несъответствие на стоката с договора за продажба. Ремонтът е извършен формално, от неоторизиран за марката сервизен център, използвани са методи в противоречие със сервизните процедури, наложени от производителя, вложени са неоригинални части. Извършеният ремонт е довел до допълнителни механични повреди. От така установените факти, административният орган е направил извод за нелоялна търговска практика и постановил заповедта. Индивидуалният административен акт подлежи на принудително изпълнение, защото представлява изпълнително основание по смисъла на чл. 268 от АПК. Но за да може адресатът на акта да изпълни вмененото му задължение трябва да има ясно изразена воля на административния орган. Такава в случая не е налице, което е основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Като е отхвърлил жалбата съдът е постановил материално незаконосъобразно решение. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело. В мотивите на оспорваната заповед са описани множество действия на търговеца, които според административния орган противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност. На първо място е посочено, че при удовлетворяване на предявената рекламация на мобилен телефон е проявена груба небрежност, като извършеният ремонт е довел до съществено несъответствие на стоката с договора за продажба. Посочено е също, че ремонтът е извършен формално, от неоторизиран за марката сервизен център, използвани са методи в противоречие със сервизните процедури, наложени от производителя, вложени са неоригинални части, извършеният ремонт е довел и до допълнителни механични повреди. На следващо място е посочено, че търговецът е ограничил правата на потребителя, като е отказал да приложи разпоредбата на чл. 114 ЗЗП (искане за разваляне на договора когато потребителят не е удовлетворен от решението за рекламация). С отказа си да развали договора за продажба, дружеството е ограничило правата на потребителя, като го е поставило в условията да направи необосновано високи разходи, ако иска телефонът му да бъде ремонтиран съгласно договора за продажба. От представените по делото доказателства действително се установява, че търговецът е извършил действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, но от диспозитива на оспорваната заповед не става ясно коя е нелоялната търговска практика която се забранява на търговеца. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че решението на съда следва да бъде отменено. Съдебният акт не съответства на изяснената фактическа обстановка поради това е и необоснован. Разпоредителната част на заповедта на председателя на КЗП съществено нарушава административнопроизводствените правила на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, тъй като няма яснота извършването на какви действия се забраняват като нелоялна търговска практика на основание чл. 68л, ал. 1 вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП. Обжалваното първоинстанционно решение следва да се отмени, като по същество бъде отменена заповед № 717/10.08.2016 г. на Председателя на Комисия за защита на потребителите. С оглед изхода на спора и направеното искане от касатора, в съответствие с чл. 228 АПК във вр. чл. 143 АПК, на "Група за електронна търговия - ГЕТ" ООД следва да бъде присъдена сума в размер на 25 лева, представляваща платена държавна такса по делото. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение