Решение № 6746 от 17.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2641/2013 г.

Решение № 6746 от 17.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2641/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК: във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "А - Три - Архитектура и изпълнения" ООД и "Строй контрол корект" ЕООД, като съдружници в Консорциум "А - Три - Архитектура и изпълнения" ООД - "Строй контрол корект" ЕООД със седалище в град София против решение № 83 от 31.01.2013 г. по преписка № КЗК-1290/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството срещу Решение № РД 02-142956/11.12.2012 г. на Главен секретар на МРРБ за класиране на участниците и избор на изпълнител в частта по обособена позиция 2: Извършване на обследвания на многофамилни сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ за територията на Югоизточен район, в който попадат следните градове на чиято територия е допустимо обновяване на жилищни сгради: Бургас, Казанлък, Сливен, Стара Загора и Ямбол. Правят се доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Такова отношение не се изразява и от заинтересованата страна - "Рафаилов Консулт" ЕООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата по част от изложените възражения. Основателно е възражението по отношение на липсата на на компетенции и професионален опит в съответствие с предмета на поръчката на привлечения като външен експерт в състава на комисията. Обосновани са и възраженията за несъответствието на част от представените в офертата на спечелилия участник документи с посочените в документацията за участие. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "А - Три - Архитектура и изпълнения" ООД и "Строй контрол корект" ЕООД, като съдружници в Консорциум"А - Три - Архитектура и изпълнения" ООД - "Строй контрол корект" ЕООД със седалище в град София против Решение № РД 02-142956/11.12.2012 г. на Главен секретар на МРРБ за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка в частта по обособена позиция 2. В нея са направени възражения в три групи. В нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП не са били включени лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, съобразени с обекта и сложността на поръчката. Привлечения като външен експерт - чл. на комисията е със специалност "архитектура" и компетенции в областта на СМР и няма компетентност в съответствие с предмета на поръчката. На второ място се сочи липсата на произнасяне от страна на комисията по отношение на това, дали участникът "Рафаилов консулт" ЕООД отговаря на критериите за подбор по тази позиция. Конкретно се посочва твърдения за несъответствието на представените от него писмени доказателства с изискванията в обявената от възложителя документация, водещи до приложението на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Твърди, че класирания на първо място и определен за изпълнител участник има внедрена система за управление на качеството с обхват, който не отговаря на предмета на поръчката за изготвяне на технически паспорти. Не са налице и доказателства този участник да е извършвал услуги, сходни с обекта на обществената поръчка, съгласно изискванията в т. 19.2.1, раздел "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата" от документацията. "Рафаилов консулт" ЕООД не отговаря и на изискването на т. 19,2.2 в този раздел да разполага с екип от шестима ключови експерти, като всеки от тях да има поименна застраховка "Професионална отговорност в проектиране и строителство" с обхват на дейност в съответствие с предмета на поръчката. На трето място възразява, че комисията за провеждане на процедурата не е приложила правилно въведената методика за оценка на офертите от документацията за участие с което е нарушила принципа на равнопоставеност на участниците. Не става ясно как класирания на първо място участник е получил 9,96 точки по показател Кпс, след като предложените от него срокове са най-ниски и съгласно методиката за оценка на офертите е следвало да бъде оценен с максимална оценка 10 т. В протокол № 3 не се съдържа сравнителен анализ на отделните елементи от техническите предложения на участниците, каквото условие е въведено от с методиката за оценка на офертите. Не става ясно също така защо всеки чл. на на комисията е поставил индивидуална оценка на участниците и впоследствие е поставена средноаритметична оценка от отделните оценки на членовете на комисията, след като възложителя не е предвидил оценяване по този начин. На проведеното открито заседание на КЗК на 31.03.2013 г., жалбоподателят в писмени бележки е изложил нови доводи, във връзка с с ключов експерт № 6 от представения от "Рафаилов консулт" ЕООД списък инженери, твърдейки, че към дата на постановяването на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на поръчката този експерт е с изтекъл срок на представено удостоверение технически контрол № 00486. От приложените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № РД-02-14-2059 от 16.08.2012 г. на Главен секретар на МРРБ е открита "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обследвания на многофамилни сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ, във връзка с изпълнение на схема "подкрепа за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради по Оперативна програма "Регионална развитие 2007- 2013 г." по две обособени позиции: Обособена позиция 1 - Извършване на обследвания на многофамилни сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ за Северен централен район и обособена позиция 2 - Извършване на обследвания на многофамилни сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а от ЗУТ за територията на Югоизточен район, одобрил е обявлението и конкурсната документация със съдържащата се в нея техническа спецификация и минимални изисквания към участниците. Определена е и методиката за оценка на офертите Избраният оценителен критерий е "икономически най-изгодна оферта" при показатели: оценка на техническото предложение с подпоказатели - Обосновка и стратегия - тежест 30 точки; цена - тежест 60 точки и предложен срок - тежест 10 точки. Със заповед № РД02-14-2421/1.10.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав от петима члена, като за външен експерт е назначен Петко Петков. Комисията е съставила пет протокола, в които е описала резултатите от дейността си. С протокол № 3 от 27.11.2012 г., помощния орган на възложителя е взел решение, с което е допуснал до разглеждане на техническите предложения по обособена позиция № 2 двама участника - Консорциум "А - Три - Архитектура и изпълнения" ООД - "Строй контрол корект" ЕООД със седалище в град София и "Рафаилов консулт" ЕООД. В същия протокол е обективирана дейността на комисията за провеждане процедурата по оценка на двамата участника по тази позиция и поставените оценки. Като неразделна част от този протокол са приложени индивидуалните оценки на членовете на комисията, където всеки от членовете на комисията е оценил участниците по двата подпоказателя на показател "Предложена методология" /Км/, а именно: подпоказател "Обосновка" и подпоказател "Стратегия". Оценките на всеки един чл. от комисията, в попълнените от тях листове за индивидуална оценка съответстват на въведената точкова скала в методиката за оценка на офертите, а именно 2, 6 и 10 точки. Срещу всяка една от поставените оценки, всеки чл. от комисията е изложил и кратки мотиви за нейното обосноваване. В протокол № 5 от 6.12.2012 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е извършила оценка по обособена позиция № 2 и е поставила комплексна оценка на двамата участника. В същия протокол е посочена и предложената единична цена от всеки участник, формираща показателя за извършване на обследването и изготвянето на техническия паспорт. При извършеното класиране, помощния орган на възложителя класирал на първо място "Рафаилов Консулт" ЕООД с комплексна оценка 99,96 точки и на второ място Консорциум "А - Три - Архитектура и изпълнения ООД - "Строй контрол корект" ЕООД с комплексна оценка от 74,39 т. Класирането е възприето от възложителя, който с обжалваното решение определил за изпълнител на обществената поръчка по втората обособена позиция класирания на първо място участник "Рафаилов Консулт" ЕООД. При тези данни по преписката, КЗК е приела за неоснователно първото наведено от жалбоподателя възражение, по отношение извършено нарушение разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Позовала се е на представените по делото писмени доказателства, като е навела доводи, че всяко едно от лицата - членове на комисията има стаж по специалността, и изискуемо образование, следователно притежава и необходимия практически опит в областта на предмета на поръчката. На следващо място е приела за неоснователно и възражението по жалбата за посочените несъответствия с критериите за подбор и с другите посочени изисквания на възложителя в представената документация от спечелилия процедурата участник "Рафаилов Консулт" ЕООД. Приела е за отговарящи на критериите в документацията представените валидни поименни застраховки "Професионална отговорност и проектиране в строителството" по отношение на ключовите експерти на това дружество. По отношение на представените сертификати, доказващи техническите възможности, КЗК е констатирала, че видно от тяхното съдържание те са с еквивалентен обхват, поради и което е приела, че отговарят на поставеното изискване от възложителя в раздел III. 2.3.2 "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка. КЗК е обсъдила и възражението за несъответствие на предложените от "Рафаелов Консулт" ЕООД изпълнени договори, сходни с обекта на обществената поръчка, като е стигнала до извода, че представените от него договори, придружени с референции за добро изпълнение отговарят на поставените изисквания в раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението. За неоснователни са приети и възраженията на жалбоподателя във връзка с неправилното приложение на методиката за оценка на офертите. Помощния орган на възложителя е спазил въведената методика за оценка на офертите. Всеки от членовете на комисията е изложил конкретни мотиви при оценяването, както на подпоказател "Обосновка", така и на подпоказетел "Стратегия", както и мотиви защо поставя конкретната оценка на всеки от участниците. Тези мотиви са относими и адекватни на методиката за оценка, посочена от възложителя. По отношение на доводите на жалбоподателя, изложени допълнително в писмено становище на 31.01.2013 г. КЗК е приела, че това са нови доводи, изложени след изтичането на законоустановения десетдневен срок, поради и което са преклудирани, процесуално недопустими и следва да бъдат оставени без разглеждане. По тези съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Постановеното решение е правилно. Касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е отказала да се произнесе по изтъкнатите от него в депозираното писмено становище след изтичане срока за подаване на жалбата изцяло нови твърдения, свързани с ключов експерт номер 6, от списъка на експерти, представен от спечелилия процедурата участник. КЗК ограничава проверката си само относно наведените в жалбата оплаквания, подадени в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, който извод следва от чл. 122, ал. 1 от ЗОП, според който докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. КЗК няма задължение да извършва цялостен контрол върху проведената процедура, а се ограничава в рамките посочени в жалбата. Следва обаче да се отбележи, че дори и да бъдат разгледани тези твърдения, те се явяват неоснователни. От участника "Рафаилов Консулт" ЕООД е представен списък от инженери, като под № 6 е поставен експерт Светла Цветанова Вутова- Бучуковска, притежаваща удостоверение технически контрол № 00486. Към датата на представяне на офертата и разглеждане на представените от участниците оферти от страна на комисията представеното удостоверение е било валидно, поради и което не са били налице основания комисията да приеме несъответствие в тази част. Неоснователно се явява и релевираното в жалбата оплакване за нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП за включени лица в състава на помощния орган, които не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, конкретно привлечения като външен експерт Петко Петков - "архитект", с квалификация - СМР. Според жалбоподателя квалификацията на това длъжностно лице е извън предмета на процедурата. Предмет на проведената процедура е извършване на обследване на многофамилни жилищни сгради за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ и изготвяне на технически паспорти, съгласно чл. 176а от ЗУТ. Със заповед № РД-02-14-2421/1.10.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в състав от пет члена от които двама правоспособни юристи Димитър Ходжов и Христина Стоичкова, двама архитекти - Елена Антонова и Петков Петков и един инженер - Маргарита Томова с квалификация - оценка на проекти по енергийна ефективност. Чл. 34, ал. 2 от ЗОП гласи, че в състава на комисията следва да е включен правоспособен юрист, което в случая е налице, комисията да е в състав най-малко петима души и лицата да притежават необходимата проф. квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В състава на комисията е включен като външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП под ВЕ-2542/2012-07-03 Петко Петков с компетентност "строително монтажни работи", покриващ напълно изискването и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП да притежава необходимата квалификация с оглед предмета на поръчката. Лицето е представило автобиография, в която е посочено завършено висше образование в УАСГ, с образователно квалификационна степен "Архитект" по специалност "Архитектура", както и доказателства за компетентност строително-монтажни работи; екстериорни решения парково строителство; интериорни решения, обзавеждане, архитектура; сгради и инсталации имащи отношение към сградното строителство; специализирано строителство. Следователно предвид горецитираните факти, съдът счита, че не са налице визираните пороци от жалбоподателя при назначаването от възложителя на състава на конкурсната комисия в настоящата поръчка, напротив, същият е законосъобразен и отговаря на изискванията на законодателя и е в съответствие с разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. За да бъде изпълнено това изискване, не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата. Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че от страна на помощния орган на възложителя е доказано изпълнение на задължителното изискване на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП по отношение на всяко едно от лицата - членове на комисията. Неоснователни са възраженията на касатора по т. 2 от касационната жалба. В протокол № 1 от дейността на комисията в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, комисията, след изпълнение на изискванията на чл. 68, ал. 7 от ЗОП изрично е отразила, че документите на участника "Рафаилов Консулт" ЕООД са представени редовно, поради и което не е дала допълнителни указания на този участник. От така констатираното е видно, че според помощния орган на възложителя, документите на този участник отговарят на критериите поставени от възложителя по съответните позиции. Неоснователно е и възражението на касатора във връзка с направените възражения по отношение на несъответствието на офертата на спечелилия участник с изискванията в раздел "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата", т. 19.2.3 - участникът следва да има внедрена система за управление на качеството - Сертификат ISO9001 или еквивалент с обхват, отговарящ на обхвата на обществената поръчка. В офертата на "Рафаилов консулт" ЕООД е представено копие от сертификат ISO 9001:2008, който е с обхват "консултантска дейност в инвестиционния процес, включително и функции на инженер по смисъла на ФИДИК, инвеститорски контрол". Участникът е представил и сертификат на система на управление съгласно БДС EN ISO 14001:2005 и на система на управление съгласно BS OHSAS 18001:2007. Правилно КЗК е приела, че представените от този участник сертификати отговарят на поставеното изискване от възложителя. Следва да се отбележи, че в раздел III. 2.3.2 "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, възложителят не е изискал представянето точно на този сертификат, а алтернативно е допуснал възможността осигуряването на качеството да бъде извършено и с други еквивалентни мерки. Неоснователно са и възраженията на касатора във връзка с представените от участника "Рафаилов Консулт" ЕООД към офертата документи съгласно изискванията на възложителя в раздел "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата", т. 19.2.2 - участникът следва да разполага с екип от шестима ключови експерти и всеки един от тях следва да има валидна поименна застраховка "Професионална отговорност в проектиране и строителство". От съдържанието на представените в производството доказателства документи в плик № 1 от офертата на този участник, за всяко едно от лицата от списъка на ключовите експерти е приложена валидна застрахователна полица Задължителна застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството", издадени от ДЗИ - "Общо застраховане" ЕАД за срок от една година, считано до 24 часа на 24.09.2013 г. В противоречие с писмените доказателства по делото е и твърдението в жалбата, че класирания на първо място участник не е извършвал услуги, сходни с обекта на обществената поръчка, поради и което не отговаря на изискванията в т. 19.2.1, раздел "Изисквания към участниците и указания за подготовка на офертата" от документацията за участие. Участникът е представил списък на основните договори, в който са посочени два договора, от описанието на които е видно, че са с предмет, сходен с обекта на обществената поръчка. Тези договори са изпълнени през последните три години, считано от датата, определена като краен срок за подаване на офертите. За тези договори участникът е приложил и референции за добро изпълнение. Предметът на втория посочен в списъка договор е за строителен надзор при изпълнение на СМР за обследване и съставяне на технически паспорти при въвеждане на енергоспестяващи мерки на обекти, който несъмнено покрива изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 4 и т. 6 от ЗУТ. Неоснователни са и останалите доводи в жалбата за съществено отклонение на комисията при оценяване на офертите от обявената методика, довело до необосновани фактически заключения и незаконосъобразни изводи. В касационната жалба на практика се се повтарят доводите, направени и ред КЗК. Първото нарушение което се сочи касае поставена според жалбоподателя занижена оценка на класирания на първо място участник. В случая КЗК правилно е отбелязала, че поставянето на оценка 9,96 на този участник, вместо 10 от страна на комисията по никакъв начин не ощетява жалбоподателя, нито пък е оказало влияние при прилагането на формулата за комплексна оценка. Несъстоятелен е и довода за липсата на сравнителен анализ на отделните елементи от техническите предложения на участниците в индивидуалните оценки на всеки чл. от комисията в протокол № 3, както и на липсата на кратко описание на техническите предложения на участниците по втората обособена позиция. Анализът на техническите предложения на участниците по втората обособена позиция е осъществен в мотивите на всеки чл. от комисията. Представен е протокол № 3 от 27.11.2012 г., в който е обективирана дейността на комисията при оценка на допуснатите участници по обособена позиция № 2. Към този протокол са приложени индивидуалните оценки на всеки чл. от комисията по двата подпоказателя на показател "Предложена методология": подпоказател "Обосновка" и подпоказател "Стратегия". Оценките на членовете на комисията са в рамките на въведената точкова скала в методиката за оценка. Срещу всяка оценка са изложени и кратки мотиви за нейното обосноваване, както и във връзка с поставените оценки на участниците. Тези мотиви са относими и адекватни на методиката за оценка. Членовете на комисията са оценили техническото предложение и на двамата участници съобразно предварително обявената методика на оценяване и в рамките на предвидените оценки, изложили са и мотиви за поставените оценки. Не се установява конкурсната комисия да е допуснала нарушение на методиката за по въпросния показател, поради и което и окончателния акт за обявяване на класиране и избор на изпълнител е законосъобразен. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.