Решение № 11266 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15594/2018 г.

Решение № 11266 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15594/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Пазарджик срещу решение № 2221 от 1.11.2018 г. по адм. д. № 2525/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-836 от 23.07.2018 г. на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ органа на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че не е спазен срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ за издаване на решението, налице е закъснение с повече от 4 месеца от представяне на възражението по ал. 2. В акта не е посочено правно основание, което обосновава налагането на финансова корекция, в акта липсва позоваване на правната норма на чл. 70 от ЗУСЕСИФ. УО не е посочил коя от хипотезите, визирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ приема за осъществена. Липсват мотиви за начина, по който е определен размера на финансовата корекция, определен е 5 % финансова корекция, без органът да направи валидна обосновка. Не е взето предвид, че е извършен контрол от Агенцията за обществени поръчки на I и II етап от процедурата. Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Представя писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че възложителят в раздел III. 1. 3 от обявлението е поставил изискванията участниците в процедурата да разполагат с координатор по БЗУТ който да има висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерната инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ или еквивалентен. УО е приел, че възложителят е заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциалните участници. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Изложил съображения, че разпоредбите на ЗЗБУТ и подзаконовия нормативен акт, не поставят изискване към лицата, които ще изпълняват функции в областта на ЗБУТ да имат висше образование. Поставеното изискване за конкретната образователна степен е противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както е прието от административния орган. Изискванията за притежаване на висше образование не е пропорционално на предмета на поръчката и не е нормативно обосновано с разпоредбите на ЗЗБУТ и/или посочената подзаконова нормативна уредба. Необосноваността на условието за притежаване на най-високата образователна степен спрямо специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, следва и от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, която поставя еднакви изисквания за образование спрямо техническия ръководител без разграничение на категорията на строежа. Следователно не е било необходимо да се поставя ограничение спрямо степента на образование за длъжностното лице по здравословни и безопасни условия на труд. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ дава алтернативни възможности, които са в полза на изпълнителя на обществената поръчка, а не на възложителя, поради което не могат да бъдат ограничавани по съображения за високата обществена значимост на предмета на поръчката, нейната стойност и категория на строежа, след като тази категория не е отчетена от законодателя като изискваща по-висока степен на образование. Изисквания в повече от нормативните, възложителя не може да поставя, а преценката му при определяне на критериите за подбор спрямо характеристиките на предмета на поръчката трябва да остане в рамките на приложимите законоустановени условия – в случая ЗУТ и ЗЗБУТ. По отношение на констатираната незаконосъобразност досежно заложената методика по отношение на предвидената скала за оценка на професионалния опит на техническия специалист, съдът е приел, че според възприетия от възложителя алгоритъм по отношение на оценката на професионалния опит не е налице неяснота относно така формулираното условие за опит по специалността в областта на строителството, но прилагането му води до нарушаване изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, съгласно който в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател: начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. За оценка на професионалния опит на техническия ръководител се изисква определен брой години опит по специалността в областта на строителството. По този начин както както сочи УО обективно е налице възможност участник, който е предложил експерт с придобит опит по специалността /която може да е измежду посочените в чл. 163а от ЗУТ/ в областта на строителството, но по друга позиция да има същите точки като участник, предложил експерт, който има опит именно като технически ръководител. Възложителят е поставил изискванията си при формиране на оценката по този показател без да е посочена изрично на каква длъжност или позиция е придобит заложения в методиката "професионален опит". Двете разгледани хипотези дават възможност за спечелил участник да бъде избран такъв, който е предложил експерт, за който не е налице стаж на позицията "технически ръководител", което изискване е заложено от възложителя предвид предмета на обществената поръчка, съответно да бъде ощетен участник, който е предложил експерт с опит на позицията "технически ръководител", което потвърждава констатациите на управляващия орган за противоречие с правилата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като така приетата методика не отговаря на поставените от законодателя нормативни изисквания и не гарантира защитата на принципите за възлагане на обществените поръчки. Относно скалата за оценяване на опита на експертите, също не е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП предвид значителната разлика в продължителността на опита на техническия ръководител и допълнителното лице във втората стъпка. Предвидената продължителност на професионален опит не дава възможност за обективна оценка, тъй като участник, който е предложил експерти с професионален опит 4 години ще получи един и същ брой точки както участник, предложил експерти с професионален опит от 10 г. Съответно при съвкупната оценка би могло да се стигне до ощетяване на участник, предложил експерт с по-голям опит, което от своя страна би имало значение за по-добро изпълнение на дейностите по обществената поръчка, съответно по ефикасно разходване на средствата от ЕФ. Въвеждането на методика за оценка в отклонение от допустимите по смисъла на ЗОП способи води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници, което създава условия за неравно третиране на участниците в процедурата. Подобно ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя Ръководителят на УО на ОПРР е констатирал нарушение, квалифицирано като нередност, незаконосъобразна методика за оценка на офертите по отношение на "Организация и професионална компетентност на персонала на който е възложено изпълнението на обществената поръчка", тъй като не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите - нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012 г. във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП /в приложимата му редакция/. Решението е правилно. С Решение № РД-02-36-836/23.07.2018 г. е наложена финансова корекция на община Пазарджик в размер 198566. 97 лева, представляващи 5% от допустимите разходи по договори: № BG16 RFOP001-1. 013-0002-C01-S-5/22.08.2017 г. с изпълнител Еко хидро-90 ООД на стойност в размер на 1 305 636, 75 лв. без ДДС; / № BG16 RFOP001-1. 013-0002-C01-S-11/29.08.2017 г. с изпълнител"Интерком" ЕООД на стойност в размер на 1 140 737, 68 лв. без ДДС; № BGI6 RFOPOOI -1. 013-0002-C01-S-12/29.08.2017 г. с изпълнител "Интерком" ЕООД на стойност 863 075, 00 лв. без ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители в общ размер на 3 971 339, 32 лв. с ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Установено е, че в Раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за поръчката, възложителят е заложил критерий за подбор по обособена позиция № I, № 2 и № 3: Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: 1. Координатор по ЗБУТ: Образование: завършено висше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по или еквивалентен. Съгласно чл. 24, ал. 1 ЗУСЕСИФ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Пред съда жалбоподателят е излагал доводи, че строежът е III категория, училищна сграда, с множество и различни СМР, голям брой строителни работници и екип от експерти с различни специалности и че университетите обучават голям брой лица с висше образование за придобиване на правоспособност координатор по безопасност и здраве. Независимо от това, след като няма нормативно изискване координаторът да е с висше образование изискването е ограничително като условие за участие, а образованието и опита са могли да се отчетат при класирането на участниците. Чл. 163a, aл. 2 от ЗУТ предвижда, че технически правоспособни лица са и строителните техници със средно образование, с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта на "Архитектура и строителството" и "Техника", с оглед на което също не е обосновано възложителят да поставя минимално изискване за наличие на висше образование, след като същата функция може да извършва и лице с по-ниска степен на образование, но имащо удостоверение/сертификат за преминат курс по наредбата. Поставеното от възложителя изискване за степен на образование "висше" в областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура или еквивалентно необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "координатор по безопасност и здраве", но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързани със строителство. Възложителят е уточнил, че необходимото висше образование следва да е в областта на архитектурата и строителството в областта на "инженерната инфраструктура". Изискването за квалификация в областта на инженерната инфраструктура е неясно. Така заложеното изискване създава неяснота за участниците, експерти с какво образование следва да предложат и дава неограничена възможност на комисията да приеме или не даден експерт. Нарушена е разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП като е допусната възможност за неравнопоставено отношение спрямо различните участници. Поставеният неясен критерии за подбор действа разубеждаващо на потенциални икономически оператори. Нарушена е и разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП - методиката за оценка на офертите по процедурата не дава възможност те да бъдат сравнени и оценени активно, не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. По отношение на оценката на професионалния опит е констатирано, че от една страна възложителят оценява "професионален опит като "Технически ръководител", който с оглед на това, че длъжността е законово регламентирана като вид и начин на възлагане на правоотношението, може да се придобие единствено ако предложеният експерт е бил назначен на длъжност "Технически ръководител". В следващото изречение възложителят конкретизира начина на присъждане на точки, като ги поставя в зависимост от продължителността на "опит по специалността в областта на строителството", който може да се придобие и при заемане на други длъжности, не само на технически ръководител. Възникналото противоречие поражда неяснота за начина на оценка на предложените експерти и възможност за неравно третиране, което има разубеждаваш ефект върху потенциалните участници. Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, и съответно опит на лице като "технически ръководител" следва да се придобие единствено и само в съответствие с цитираното нормативно изискване. Видно от методиката за оценка скалата за оценяване на опита на техническия ръководител поражда противоречие и неяснота, тъй като се оценяват годините опит по специалността в областта на строителството, а не годините опит като "технически ръководител". Годините опит по съответната специалност в областта на строителството биха могли да бъдат придобити при заемане на други позиции в областта на строителството, като например строителен инженер, инженер архитект. Констатираната неяснота обезсмисля показателя за оценка в неговата цялост и това обстоятелство има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. По отношение на скалата за оценяване на опита на експертите е констатирано, че при експерта технически ръководител се оценява с 5 точки, придобит опит в областта на строителството от 4 до 10 години. При експертите от проектантския екип оценката от 2 точки, се поставя при проектиране от 2 до 9 обекта. И в двата случая се оценява придобит различен опит с еднакъв брой точки. Така се стига до положение експерт притежаващ 4 години опит и този притежаващ 10 години опит /за техническия ръководител/ да бъдат оценени еднакво. Също така експерт проектант, притежаващ опит в проектирането на 2 обекта и този, притежаващ опит в 9 обекта, получават еднакви точки. Така заложената методика на оценка на професионалния опит на експертите не позволява обективно сравнение на качеството на предложените експерти. Същата констатация е направена и при оценката на допълнителните експерти, които участникът може да предложи. Прието е, че предвидения диапазон от 4 до 10 години, е прекалено завишен. Така заложената скала за оценка следва да оцени технически ръководител с 4 години опит с 5 точки и същевременно технически ръководител с 10 години опит също ще бъде оценен с 5 точки, а лице с 10 години опит разполага със значително повече знания и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция. Така заложеният критерий за оценка на оценка не позволява обективното сравнение на качеството на предложените експерти. Установените обстоятелства създават предпоставка за наличие на разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Заложената скала за оценка следва да оцени проектант, имащ опит при проектирането на от 2 до 9 обекта, с 2 точки. Същевременно, проектант участвал в проектирането на 9 обекта следва също да получи 2 точки, а лице с опит при проектирането на 9 обекта разполага със значително повече знания и умения, усвоени в процеса на изпълнение на съответната дейност. Така заложеният критерий за оценка не позволява обективното сравнение на качеството на предложените експерти. С оглед на това правилно е прието, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, в противоречие на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Незаконосъобразната методика има разубеждаващ ефект по отношение на потенциални участници. В процедурата са участвали само трима участника, като двама от тях са подали оферти и по трите обособени позиции. Методиката за оценка не дава възможност подадените оферти да бъдат сравнени и оценени обективно и не е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. Съгласно разпоредбата на чл. 70, aл. 7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Същевременно оценяването на показателите не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. С оглед изложеното, правилно УО на ОПРР е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Установените отклонения създават разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Правилно е прието, че възложителят е формулирал методика за оценка, при която начинът за определяне на показател "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. В този смисъл, допуснатото нарушение предствлява нередност, нарушена е нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП; нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушението има финансово отражение - нанесена е потенциална вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, възложителят е формулирал методика, която необосновано ограничава участието на определен кръг лица в процедурата. Ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти. Някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение. Това обуславя потенциалната вреда на националния или бюджета на ЕС, съобразно определението на нередност. В касационната жалба не са изложени доводи, които дават основание за отмяна на обжалваното съдебно решение. Доводът за неспазване на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за издаване на решението от представянето на възраженията, е неоснователен, тъй като неспазването на този срок не е основание за отмяна на акта. Актът е издаден в административно производство по АПК, а не в административнонаказателно производство, което е свързано с преклузивни срокове за издаване на акт. Обстоятелството, че е извършен контрол от Агенцията за обществени поръчки не е основание да се приеме, че не е налице нарушение. Административният орган се е позовал на нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета и не посочил изрично разпоредба на ЗУСЕСИФ - чл. 70, ал. 1, т. 9, но е имал предвид тази нередност след като сочи нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, нарушение на правилата за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка от бенефициента на безвъзмездна финансова помощ. Правилно е прието, че нередовността е по т. 9, от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, прието с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, като е определен минимално предвидения размер от 5 % от допустимите разходи по договорите. Не са налице касационни основания за отмяна на решението, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение по представен списък, за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение