Определение № 4098 от 04.04.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3096/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216а във връзка с чл. 205 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 229 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по частна жалба на ДЗЗД "Екосистемс Натура 2000", представлявано от А. Кръстев, приподписана от упълномощен адв. Д. Банкова- Ганева, подадена против определение № 228 от 29.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-127/2024 г. Частният жалбоподател оспорва извода на КЗК за необходимост от допускане на предварително изпълнение на решение № D30606734 от 31.01.2024 г. на зам. -министъра на околната среда и водите и развива подробни съображения за материална незаконосъобразност на постановеното определение. Счита, че са недоказани аргументите на възложителя за наличие на потенциални рискове, които обосновават опасност за обществения интерес и настъпване на трудно поправима вреда. Излага становище, че отлагането на сключването на договор с избрания от възложителя изпълнител не би повлияло реално ефекта на декарбонизация на икономиката към 2030 г. и 2050 г., с оглед съкратената съдебна процедура по обжалването. Релевира възражение за прилагане на разпоредбата на чл. 205, ал.5, т.1 ЗОП, съгласно която не се допуска предварително изпълнение, което е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора. Претендира отмяна на обжалваното определение със следващите се законни последици. Ответниците: заместник - министърът на околната среда и водите, ДЗЗД Обединение "Екокарт Проект" и Консорциум "Дикон- Партицип" оспорват частната жалба с писмени възражения, представени по реда на чл. 232 АПК, с които пледират за отхвърляне на частната жалба и за оставяне в сила оспореното определение на Комисията, като правилно и законосъобразно постановено. Развиват подробни твърдения за наличие на правни основания за допускане на предварително изпълнение на решение № D30606734 от 31.01.2024 г. на възложителя. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира частната жалба на ДЗЗД "Екосистемс Натура 2000" за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена срещу неблагоприятен акт, от надлежна страна в 3 - дневния преклузивен срок, регламентиран в нормата на чл. 216а, ал. 1, изречение първо ЗОП. Разгледана по същество частната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното определение № 228 от 29.02.2024 г. е допуснато предварително изпълнение на решение № D30606734 от 31.01.2024 г. на зам. -министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на специфични цели и мерки на защитени зони от мрежата НАТУРА 2000, завършване на процеса на картиране и оценка на състоянието на екосистемите и техните услуги, и на зелената инфраструктура на територията на мрежата НАТУРА 2000, както и монетарна оценка за екосистемите и техните услуги, в две обособени позиции", открита с решение № F411597 от 04.10.2023 г. на възложителя, процедурата е с уникален № 00258/2023-0034 в ЦАИС ЕОП. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 205, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, във връзка с чл. 205, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и е приела, че общественият интерес, който подлежи на защита чрез предварително изпълнение зависи от важността на защитаваните обществени отношения и от мащаба на кръга от лица, които са засегнати, а в конкретния случай този интерес от своевременното финансиране и изграждане на екологично чиста и защитена среда - част от европейската екологична мрежа "Натура 2000" на територията на България е изключително висок, понеже резултатът от своевременното изпълнение на предмета на поръчката пряко допринася за изграждането на една по-чиста околна среда, благоприятстваща за по-здравословен начин на живот на българските граждани. С оглед на това Комисията е счела, че несвоевременното изпълнение на предмета на обжалваната обществена поръчка, ще рефлектира негативно върху интересите на цялото общество. В мотивите на оспореното определение е отразено, че значимостта на засегнатия интерес и неограничения брой лица, които засяга процесното решение на възложителя, в качеството им на правоимащи да получат достъп до качествено чиста и здравословна околна среда, обосновава особената важност на засегнатия държавен и обществен интерес и допускането на предварително изпълнение. Освен това КЗК е преценила, че осъществяването на предмета на обществената поръчка е обвързано с конкретни срокове и при забавяне, страната ни е поставена под риск от загуба на осигуреното финансиране и може да доведе до значителна или труднопоправима вреда. Комисията е възприела като обосновани аргументите на възложителя, с които той акцентира на обстоятелството, че невъзможността да се изпълнят целите на инвестицията ще доведе до загуба за страната от 17. 7 млн. евро за всеки етап, като в зависимост от оценката на ЕК за значимостта на целите загубата може да бъде мултиплицирана с коефициент, а и неизпълнението на инвестицията, ще препятства и реализирането на мащабни инфраструктурни проекти предвид факта, че се изисква оценката за съвместимост да се извършва на базата на специфични и подробни цели за опазване. Оттук Комисията е извела заключение, че претенцията на възложителя за допускане на предварително изпълнение е покриваща хипотезите в закона, касаещи защитата на особено важни държавни или обществени интереси, както и поради това, че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда, предвид посочените от възложителя рискове за неизпълнение на ангажиментите на Република България по ПВУ и свързаните с това негативни финансови последствия, вкл. риск за загуба на инвестиции и неразработването на специфичните и подробни цели на защитените зони в цялата страна, евентуално стартиране на дело за определяне на санкции, както и вероятността - при неизпълнение на инвестицията, да бъде невъзможно да се реализират мащабни инфраструктурни проекти. Според настоящия съдебен състав обжалваното определение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. В обстоятелствената част на оспорения акт КЗК точно е констатирала, че е сезирана с жалба с вх. № ВХР-214/09.02.2024 г. на ДЗЗД "Екосистемс Натура 2000" против решение № D30606734 от 31.01.2024 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, като оспорващото дружеството атакува отстраняването си по двете обособени позиции от обществената поръчка, както и неотстраняване на офертата на определения за изпълнител участник по обособена позиция № 2 на процедурата, защото, според жалбоподателя, офертните му документи не отговарят на заложените спрямо тях условия в документацията на поръчката. Между страните не е спорно, че в своевременно представеното становище от възложителя се съдържа изрично заявено искане за допускане на предварително изпълнение на процесния акт на възложителя, като подробно е развита тезата, че за изпълнение на ПВУ е подписано Споразумение за финансиране между Европейската комисия и Република България по Механизма за възстановяване и устойчивост и с възлагането на оспорената обществена поръчка се определят дейностите, които ще доведат до изпълнение на целите: Цел № 127 - разработване на специфични за отделната зона природозащитни цели и мерки за защитените зони по "Натура 2000", която е предмет на обособена позиция № 1, и Цел № 128 - възстановяване на свързаните с климата екосистеми посредством природосъобразни решения, която е предмет на обособена позиция № 2. КЗК изцяло се е позовала на становището на възложителя, в което се твърди, че в одобрения ПВУ настоящите срокове за изпълнение на целите са: По цел № 127 - срокът е 2023 г., а по отношение по цел № 128 - срокът е 2025 г. След писмо с изх. № 04-00-2030/07.08.2023 г. сроковете за Цел № 127 и за Цел № 128 са удължени до март 2026 г., който е крайният срок за Република България за приключване изпълнение на дейностите от страна на крайния получател - МОСВ, с оглед на което крайните срокове за изпълнение предмета процесната обществената поръчка са съобразени с удължаването на срока за изпълнение на инвестицията от Република България. При извършената служебна проверка относно произнасянето на КЗК по съществото на спора, съдът установи, че органът по преразглеждането вече е постановил решение № 285 от 21.03.2024г. по преписка № КЗК-127/2024 г., поради което дори при евентуално подаване на касационна жалба против това решение, същата ще бъде разгледана от Върховния административен съд в ускорения срок, регламентиран в разпоредбата на чл. 216, ал. 6 ЗОП. Ето защо съдът намира, че в конкретната хипотеза твърдяните от възложителя неблагоприятни последици - засягане на обществения интерес и значителни или трудно поправими вреди, следва да се обсъждат в рамките на визирания кратък срок, предвиден от законодателя за разглеждане на касационната жалба, през който срок производството е висящо и все още не е приключило с влязло в сила решение. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че в случая сочените от възложителя основания за допускане на претендираното от него предварително изпълнение не съответстват на предпоставките, съдържащи се в чл. 205, ал. 4 ЗОП, обосноваващи допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, които да са противопоставими на установената в чл. 203, ал. 4 ЗОП презумпция за защита на обществения интерес, изразена чрез автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при наличие на подадена жалба срещу решението за избор на изпълнител. Съдът не споделя становището на КЗК, с което възприема сочените от възложителя рискове, свързани с невъзможност да се изпълнят целите на инвестицията, които биха довели до загуба за страната от 17.7 млн. евро за всеки етап, като в зависимост от оценката на ЕК за значимостта на целите загубата може да бъде мултиплицирана с коефициент, както и твърдението, че се рискува загуба от получаване на средства по ПВУ за Република България е в размер на 521 644 766.000 евро. Тричленният съдебен състав на Върховния административен съд намира, че видно от представените от самия възложител доказателства, не могат да се установят такива взаимовръзки и правни изводи, защото при коректно тълкуване на текста на чл.6, ал. 5 от Споразумението за финансиране между Комисията и Република България по Механизма за възстановяване и устойчивост, не се установява доказаност по отношение настъпването на сочените от възложителя рискове. От съществено значение в случая е обстоятелството, че описаните потенциални рискове от възложителя и КЗК, не са свързани с невъзможност за получаване на средства, тъй като тези рискове се свързват с неизпълнение, а не с потенциална забава на изпълнение. Следва да се има предвид, че евентуалната забава в реализиране на дейностите, предмет на обществената поръчка, в периода до влизане в сила на атакувания акт на възложителя, не би имала съществено значение за осъществяването на зеления преход и постигането на климатичните цели до 2030г., съответно до 2050г., предвид предвидената в ЗОП ускорената процедура по обжалването, поради което съдът не счита за възможно отлагането на сключването на договор да окаже реален неблагоприятен ефект за декарбонизация на икономиката, измерим към 2030 г. и към 2050 г., както и да засегне интересите на неограничен брой лица, както е приела КЗК в обжалваното определение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за необоснована тезата на КЗК, доколкото тя възпроизвежда твърденията на възложителя, свързани с постигането на стратегически и по-дългосрочни цели, заложени до 2030 г., 2040г. и 2050г., които не могат да предпоставят необходимост от незабавност, неотложност, спешност, съответно компрометиране на обществения интерес в тази посока. Освен това част от аргументите на възложителя са базирани на бъдещи несигурни събития, непредвидени в ЗОП презумции за неизпълнение на ангажименти и определяне на санкции, които не могат да бъдат ползвани като правно основание в рамките на производството по допускане на предварително изпълнение. От друга страна - евентуалното настъпване на тези бъдещи обстоятелства, не би могло да обоснове наличие на пряка причинно- следствена връзка с забавянето при сключване на договор по изпълнение предмета на конкретната обществена поръчка. Също така в случая следва да се отчете и императивната разпоредба на чл. 205, ал.5, т.1 ЗОП, според която предварително изпълнение по чл. 205, ал. 4 ЗОП не се допуска, когато е мотивирано с икономически интереси, свързани с разходи за отлагане изпълнението на договора, доколкото в случая, всички твърдения на възложителя се обосновават с икономически интереси, свързани с разходите от отлагането на изпълнението на договора. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил незаконосъобразно определение - произнесено при неправилно тълкуване и прилагане на чл. 205, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, което обстоятелство налага отмяна на обжалвания акт на КЗК и постановяване на определение, с което се оставя без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение на процесното решение на възложителя. Частният жалбоподател не е заявил искане за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 216а ЗОП, във връзка с чл. 235 и чл. 236 АПК, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,