Определение № 13453 от 11.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6865/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на Консорциум „Битулайт 2018“ ДЗЗД, със седалище в гр. София, с участници в съвместното дружество „Битулайт“ ООД и „Беличански къщи“ ЕООД, подадена чрез упълномощения адвокат Г. Спасов, против решение № 614 от 13.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК - 304/2024 г. С него е отменено Решение № D32228871 от 05.04.2024 г. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура“ за определяне на изпълнител на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Полагане на хоризонтална маркировка по републиканските пътища на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 - Северозападен район, включващ области Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен; обособена позиция № 2 - Северен централен район, включващ области Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра; обособена позиция № 3 - Североизточен район, включващ области Варна, Добрич, Търговище И Шумен; обособена позиция № 4 - Югоизточен район, включващ области Бургас, Сливен, Стара Загора и Ямбол; обособена позиция № 5 - Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково; обособена позиция № 6 - Югозападен район, включващ области Благоевград, Кюстендил, Перник и София“, в частта за обособени позиции № 5, открита с решение № F342646/17.03.2023r. на възложителя; преписката е върната на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на Консорциум „Битулайт 2018“ ДЗЗД в частта за обособена позиция № 5, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Според приложените по делото пълномощни /л. 17 и 18/ адвокат Г. Спасов е упълномощен от А. И. Т., в качеството му на управител на „Консорциум „Битулайт 2018“ ДЗЗД, с права да го представлява пред Върховния административен съд във връзка с всякакви производства, свързани с обжалване на актове (включително и крайния акт в производството), постановени от Комисията за защита на конкуренцията в производството по преписка № КЗК-З04/22.04.2024 г. В хода на образуваното касационно производство е постъпила писмена молба от 11.07.2024 г., подадена от „Беличански къщи" ЕООД, представлявано от управителя Н. В., в която е заявено, че представителят на Консорциума А. И. Т. е с отнети правомощия, поради оттегляне на упълномощаването му с писмо с вх. № 53-00-7072/26.04.2024 г. на Агенция „Пътна инфраструктура“ /АПИ/, което писмо е приложено по преписката на КЗК. Позовавайки се на отделни разпоредби от сключения Договор за създаването на „Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД от 13.06.2019 г. и последващо писмо до АПИ с вх. № 53-00-7339/07.05.2024 г. управителят на "Беличански къщи" ЕООД извежда заключение, че представителят на Консорциум „Битулайт 2018" ДЗЗД е без представителна власт и за да е налице валидно подадена жалба е необходимо или двамата членове в консорциума да са я подписали или заедно да са упълномощили адвокат с изрично пълномощно за подаване на жалба. Във връзка с изложеното в посочената молба от 11.07.2024 г., с разпореждане на съдията-докладчик по настоящото дело от 24.07.2024 г. на "Беличански къщи" ЕООД е указано да заяви в седмодневен срок от получаване на съобщението поддържа ли касационната жалба, подадена от ДЗЗД „Консорциум „ Битулайт 2018", да приподпише жалбата или да упълномощи адвокат, който да я приподпише. Съобщението за постановеното разпореждане е редовно връчено на дружеството на 26.07.2024 г., като в указания срок, който изтича на 02.08.2024 г. (петък, присъствен ден), във ВАС не е постъпило изрично изявление на участника в консорциума. На 10.09.2024 г. е входирано становище от "Беличански къщи" ЕООД, подадено чрез упълномощен адвокат М. Манолов, в което се сочи, че в изпълнение на разпореждането от 24.07.2024 г. дружеството се е обърнало с писмо с обратна разписка до А. Т., в което му е напомнено, че е без представителни пълномощия и е приканен да предостави копие от жалбата до ВАС за съгласуване и подписване, както да и предостави сключеният договор с адвокатското дружество или адвокат, който е работил по жалбата, за запознаване, съгласуване и упълномощаване. От изложеното в становището и приложените към него доказателства е видно, че касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, не е била предоставена на "Беличански къщи" ЕООД, с оглед изпълнение на указанията, дадени с разпореждане от 24.07.2024 г. С оглед постъпилите по делото молба от 11.07.2024 г. и становище от 10.09.2024 г., депозирани от „Беличански къщи" ЕООД, настоящият съдебен състав, съобразявайки спецификата на производствата по преразглеждане на актове на възложителя, предвидена в Закона за обществените поръчки, намира, че жалбата на Консорциум "Битулайт 2018" ДЗЗД е процесуално недопустима за разглеждане по същество. Аргументите за това следните: От данните по делото безспорно се установява, че проведената председателя на УС на АПИ е „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, при която право да оспорват актовете на възложителя имат „заинтересованите участници“ в нея, измежду които е Консорциум "Битулайт 2018" ДЗЗД, който с решение № D32228871/05.04.2024 г. на възложителя, на основание чл. 106, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП, е определен за изпълнител в частта по Обособена позиция № 5 на процедурата с описания по-горе предмет. Нормата на чл.10 ал. 1 от ЗОП посочва, че „Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено“, като от своя страна ал. 2 въвежда изрично забраната възложителите да изискват обединенията да имат определена правна форма, за да участват при възлагането на поръчка, като единствено имат право да поставят условие за създаване на юридическо лице, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически и/или юридически лица, ако това е необходимо за изпълнение на поръчката. Съгласно легалната дефиниция, предвидена в § 2, т. 59 от ДР на ЗОП участник е стопански субект, който е представил оферта. По аргумент от легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на § 2, т. 50 от ДР на ЗОП, стопански субект е всяко физическа или юридическо лице или образувание или обединение от такива лица, които предлагат предоставяне на услугата. При тази нормативна регламентация безспорно ЗОП допуска участие на обединения/образувания, без да поставя изискване за това същите да са юридически лица, респ. не държи сметка дали те са образувани като консорциум по смисъла на Търговския закон (чл. 275 от ТЗ) или като гражданско дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 от ЗЗД). Не съществува спор и относно това, че обединението (било то консорциум по смисъла на чл. 275 от ТЗ, респ. на ДЗЗД по чл.357 и сл. от ЗЗД) е неперсонифициран правен субект. По дефиниция същото представлява сдружение/обединение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел. От изложеното следва, че обединението, като неперсонифицирано лице има процесуална правосубектност да оспори акт на възложителя в рамките на делегираните правомощия на представляващия обединението. В тази връзка се налага изводът, че в настоящото производство Консорциум "Битулайт 2018" ДЗЗД притежава процесуална легитимация да оспори процесното решение на КЗК в качеството си на участник в проведената обществена поръчка, но в случай че е изпълнено условието представляващият обединението да е надлежно оправомощен за това. Настоящата касационна инстанция взе предвид, че от данните по делото е видно, че между участниците в ДЗЗД е налице спор относно лицето, което следва да го представлява, с оглед предвиденото в сключения договор за консорциум от 13.06.2019 г. и оттегленото от „Беличански къщи" ЕООД упълномощаване на А. Т. с правата по чл.11, ал. 1, чл. 11, ал. 2, чл. 11, ал. 3, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 6, т. 7, т. 9 и т. 10 от договора. В този случай и с оглед указанията, дадени с разпореждане от 24.07.2024 г., следва да се приеме, че условието за съвместно подаване на касационната жалба от името на Консорциум "Битулайт 2018" ДЗЗД от всички участници („страни“ по терминологията на сключеното споразумение) не е изпълнено, напротив – изрично е противопоставянето и изявлението за обратното от единия от тях /„Беличански къщи" ЕООД/, което води до извод, че липсва формирана обща воля на същите тези участници за подаване на сезираща съда жалба, съответно за упълномощаване на процесуален представител за производството пред ВАС. Изложеното води до извод за недопустимостта на съдебния контрол, доколкото касационната жалба е подадена при липсата на представителна власт за това и при липсата на формирана обща воля за участниците в обединението, т.е. правото на жалба не е надлежно упражнено. Воден от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,